漫谈实际施工人的代位权3篇

漫谈实际施工人的代位权3篇漫谈实际施工人的代位权　2021/11/2812021/11/281　2021/11/2822021/11/282目录一二三四　2021/11/2832021下面是小编为大家整理的漫谈实际施工人的代位权3篇,供大家参考。

篇一：漫谈实际施工人的代位权

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　2021/11/28 22021/11/28 2目录一二三四

　2021/11/28 32021/11/28 3代位权行使要件一

　（一）法律条文第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

　代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　（二）条文解读债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人对相对人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的债权或者与该债权有关的从权利，而害及债权人的权利实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权。

　其特征是：（1）债权人代位权是债权的从权利；（2）债权人代位权是债权人以自己的名义代债务人之位行使的权利；（3）债权人行使代位权的目的是保全债权；（4）债权人代位权的性质是管理权。

　本条规定的是债权人到期债权的代位权，其行使要件是：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利；（3）影响债权人到期债权的实现；（4）债务人的权利不是专属于债务人自身的权利。

　债权人行使代位权，是向人民法院请求以自己的名义行使债务人对相对人的权利。行使权利的范围，应当以债务人到期债权或者与该债权有关的从权利为限，对超出到期债权范围以外的部分，不能行使代位权。债权人行使代位权所支出的费用，由债务人负担，债权人可以向其追偿。

　债权人行使代位权时，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，例如相对人因债务超过诉讼时效而取得抗辩权，该抗辩权可以直接向债权人行使，可以对抗债权人代位权。

　（三）案例解读某国土局与某招商局房地产公司、乙公司等债权人代位权纠纷案案情：甲公司欠某国土局（原告）土地征用费。乙公司（被告）系甲公司股东，法院生效裁定认为，乙公司应在注册资金不实范围内对某国土局承担责任。而某招商房地产公司（被告）拖欠乙公司款项，双方曾约定以土地使用权作价抵偿，但未履行。某国土局提起代位权诉讼，请求判令由某招商房地产公司履行乙公司对某国土局的债务。

　一审法院认为，乙公司对招商房地产公司享有的是土地使用权给付之债，非金钱之债，不符合代位权行使要件。二审法院认为，某招商局房地产公司系经改制而来，根据改制过程中的《债权、债务及资产处置协议》，招商房地产公司不承担原招商局公司对某国土局公司的债务。再审法院认为，其一，某国土局对改制前的某招商局公司行使代位权的要件已经齐备。

　乙公司与某招商局公司协议以土地作价清偿的约定系代物清偿法律关系，但由于该代物清偿协议并未实际履行，双方原来的金钱债务并未消灭。其二，依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》确立的基本原则，改制后的某招商房地产公司应对原招商局公司的债务承担责任。故对原告的请求应予支持。

　评析：本案涉及民法典第535条关于债权人代位权的规定。该规定以《合同法》第73条为基础，对债权人行使代位权的情形予以进一步完善。本案的争议焦点是某国土局能否对某招商房地产公司行使代位权。首先，某国土局对改制前的某招商局公司的代位权成立。本案中，乙公司是某国土局的债务人。而某招商局公司拖欠乙公司3481.55万元的债务并约定以某项目用地土地使用权抵偿，但未履行。依据民法基本原理，新债不履行，旧债不消灭，因此，乙公司仍对某招商局公司享有金钱债权，某国土局对某招商局公司的代位权成立。

　此外，民法典第535条第1款并未限制债务人对次债务人的债权为金钱债权。其次，根据法人财产原则和企业债务承继原则以及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第5条关于“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，原招商局公司对乙公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担。

　2021/11/28 162021/11/28 16未到期债权代位权行使二

　（一）法律条文第五百三十六条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

　（二）案例解读债权人对债务人享有的债权在履行期届满之前，行使债权人代位权须有必要的条件。该条件是，债务人对相对人享有的权利可能存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现。

　在符合这样的条件要求的情况下，债权人可以行使债权人代位权，其具体方法是：1.可以以债务人的名义，代位向债务人的相对人请求其向债务人履行，这是典型的代位权行使方法。

　2.相对人在破产程序中的，债权人可以代债务人之位，向破产管理人申报债权，将该债权纳入破产财产清偿范围，期待在破产清算中实现债权。3.作出其他必要的行为，例如符合条件的，可以请求查封、冻结财产等。

　后两种方法，超出了传统债权人代位权的范围，其目的仍然是保全债务人的财产以保护自己的债权，是针对实际情况所作的规定，对于保全债权人的债权具有重要意义。

　（三）案例解读郑某、甲公司建设工程施工合同纠纷案案情：2005年3月28日，甲公司（一审被告）发布其某建筑工程招标文件。4月30日，乙公司中标。5月10日，乙公司与郑某（一审原告）签署《协议书》，由郑某负责该工程的招投标工作、与发包方的工程建筑合同的签订和履行，并承担因此产生的所有费用。同月12日，甲公司和乙公司签署《建设工程施工合同》。2007年8月3日，甲公司组织工程竣工验收，出具了相应报告。

　2011年3月22日，甲公司和乙公司开始进行工程结算，结算过程均由郑某负责，由其代表乙公司签字。现郑某起诉请求甲公司向其支付工程款及利息。法院一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条支持了郑某的诉讼请求。二审认为郑某不具备原告资格，如郑某认为乙公司怠于履行到期债权可依法提起代位权诉讼，后郑某提起再审，其认为二审裁定错误的理由之一是行使代位权的前提是两个债权均已到期，而其对乙公司的债权尚未到期，再审撤销了二审裁定发回重审。

　评析：本案本属建设工程施工合同纠纷，依据案件事实，郑某属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”。其可直接请求发包人即甲公司支付拖欠的工程款。而本案引出的与代位权相关的重点问题是：债权人代位权的行使是否应以债权人的债权已到期为要件，对此，学界存在不同意见。《合同法》第73条有关代位权的规定未明确此项要件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条有关代位权的规定中将债权人的债权已到期列为债权人代位权的行使要件之一。

　不过，这种刚性的规定在特殊情况下可能对债权人的保护不利，民法典第536条结合实践需求，对债权人的债权未到期时可行使代位权的情形专门予以规定，其规定，债权人的债权到期前，债务人的权利可能存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。该规定周全了对债权人利益的保护。

　2021/11/28 262021/11/28 26代位权行使效果三

　（一）法律条文第五百三十七条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

　（二）条文解读债权人行使代位权，应当向人民法院起诉，由人民法院确认是否可以行使代位权。人民法院经过审理，认定债权人主张的代位权成立的，就可以判决由债务人的相对人直接向债权人履行债务。债权人接受相对人的履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务消灭。

　事实上，这样的结果不是传统的债权人代位权的行使方法和结果。债权人代位权是保全债务人的财产，行使代位权的后果是使债务人对相对人的债权得以保全，以增加债务人履行债务的财产资力。

　我国在《合同法》立法中，采取了相对人直接向债权人履行债务的做法，可以节省司法资源，避免债权人多次起诉，造成讼累，虽有较好的效果，但与债权人代位权的管理权性质不同。

　债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利如果被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，则应当依照民事诉讼法、破产法等相关法律的规定，进行处理。

　（三）案例解读某建设公司等与某搅拌站债权人代位权纠纷案案情：法院生效判决认定，甲公司拖欠某搅拌站（原告）1043993元货款及利息。某建设公司（被告）曾欠甲公司108299726元工程款，现有证据仅可证明其向甲公司支付了9421679.79元。某搅拌站起诉请求某建设公司向其支付1043993元及利息。

　一、二审法院均认为，本案中，某搅拌站作为债权人，以债务人甲公司怠于行使对次债务人某建设公司的债权为由提起代位权诉讼，符合法律规定。某建设公司应向某搅拌站直接清偿甲公司拖欠某搅拌站的货款及利息等，在实际清偿后，某建设公司与甲公司之间相应的债权债务关系即予消灭。

　评析：本案涉及民法典第537条关于债权人代位权行使方法的规定。本案中，甲公司拖欠某搅拌站的货款，某建设公司拖欠甲公司的工程款，且因甲公司怠于行使其对某建设公司的欠款影响了某搅拌站到期债权的实现，根据民法典第535条，某搅拌站主张行使代位权的条件成立。根据民法典第537条的规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务终止。

　本案法院判决次债务人某建设公司直接向某搅拌站在某搅拌站对甲公司享有的债权范围内向其履行债务，在实际清偿后，某建设公司与甲公司之间相应的债权债务关系即予消灭。该判决于法有据。

　2021/11/28 362021/11/28 36合伙人债权人代位权行使限制四

　（一）法律条文第九百七十五条 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。

　（二）条文解读合伙债权是合伙的财产，属于合伙人共同共有，各合伙人虽然对此享有权利，但不是个人的债权，应当由全体合伙人享有。所以，此种债权的债务人必须对合伙履行债务，如果某合伙人个人对该债务人负有债务，则禁止该债务人将合伙债权与该合伙人的个人债务相抵销。这是因为，合伙人个人债务应以个人财产清偿，如果直接以全体合伙人享有的债权相抵销，则该合伙人就侵害了全体合伙人的共有权。

　债权人为保全其债权，可依债权人代位权，代位行使债务人对他人行使的权利，民法典第535条等对此已经有明确规定。对合伙人的债权人代位权予以禁止，是合伙人的债权人在合伙存续期间，对该合伙人对合伙的权利，不得代合伙人的债权人之位行使债权人代位权。

　这是因为，合伙人对合伙的权利有专属权性质，不能与合伙人的地位相分离，一旦合伙人的债权人对合伙人对合伙的权利行使代位权，将会损害全体合伙人的利益。所不同的是，对合伙人享有的分取红利权，因其已成为合伙人自己独立享有的权利，并无专属性，所以，合伙人的债权人可以对其行使债权人代位权，以保全自己的债权。

　（三）案例解读袁某与刘某、尹某等债权人代位权纠纷案案情：自2012年4月起，梁某与刘某、尹某、杨某合作开发某工程项目。梁某于2014年2月24日向袁某借款20万元，梁某于2015年6月24日死亡，莫某系梁某之妻。在另案中，审理法院委托某会计师事务所出具意见，鉴定意见为：截至2015年3月31日，梁某在四人合作期间，应收本息39581094.2元。该意见未经刘某等的认可亦未经质证。

　现袁某以梁某、莫某对刘某、尹某、杨某等享有债权为由提起代位权诉讼。一、二审法院均认为，现有证据不足以证明梁某、莫某与刘某等人存在债权债务关系。对袁某代位行使梁某、莫某债权的主张不予支持。

　评析：本案涉及民法典第535条关于代位权行使要件的规定及第975条合伙人的债权人代位行使合伙人权利、第977条关于合伙人死亡时合伙合同终止、第978条关于合伙合同终止后合同财产分配等的规定。依据民法典第975条，合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照法律规定和合伙合同享有的权利，合伙人享有的利益分配请求权除外。

　本案中，争议焦点在于袁某对刘某、尹某、杨某的债权人代位权是否成立。应当说，依据民法典第977条的规定，在梁某死亡后，合伙合同终止，根据第978条，梁某及其妻子莫某可主张分配合伙财产。因莫某怠于主张权利，影响了袁某债权的实现，而该权利属于第975条规定的利益分配请求权，因此袁某可向刘某等主张代位权。不过，本案的问题在于袁某应举证梁某应分配的合伙财产份额，因案涉会计师事务所出具的会计鉴定意见书未经刘某等的认可，亦未经质证，因此难以作为袁某主张的依据。

　2021/11/28 452021/11/28 45

篇二：漫谈实际施工人的代位权

opy; 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.

　http://www.cnki.net收稿日期 : 2009 09 10作者简介 : 辜晓丹 (1977 - ) , 男 , 汉族 , 河南郑州人 , 民商法硕士 , 河南省政法管理干部学院民商法系讲师 , 主要研究方向为民商法学。实际施工人界定之我见———对最高院法释〔 2004 〕 14 号第 26 条之辨析辜晓丹( 河南省政法管理干部学院 , 河南 郑州 450002)摘要 : 实际施工人违法承包工程导致许多农民工的合法权益不能得到切实保障 , 最高法院司法解释的颁布突破了合同相对性规则 , 允许实际施工人在一定条件下可以直接起诉发包方。该条款对实际施工人概念的提出和施工合同效力的认定 , 在一定程度上导致了承包合同法律主体概念的混乱 , 在司法实践中可能会出现法官理解不一致而造成类似案件裁量标准却不尽相同的缺陷 , 笔者试图通过对该解释分析来提出相应的解决方法。关键词 : 实际施工人 ; 发包人 ; 合同效力 ; 代位权中图分类号 :DF525 文献标识码 :A 文章编号 : 1672 - 2663 (2010) 01 - 0053 - 07　　建筑工程质量关系国计民生 , 上至生命安全 , 下至财产利益 , 历来是社会关注的焦点。国家通过制定《建筑法 》、《招投标法 》、《合同法 》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定 , 对建筑业实行市场准入制度 ———承包人必须有相应的资质才能承包工程 , 禁止非法转包 , 违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性 , 在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报 , 合法权益没有保障 , 给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此 , 最高院通过法释〔 2004 〕 14 号第 26 条之规定突破了合同相对性规则 , 允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉 , 在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。但是 , 这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定 , 也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定 , 结果在法律实践中 , 出现主体概念混淆 , 适用不一致 , 对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第 26 条规定的分析 , 来提出相应的解决方法。一、最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的规定最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第 4 条、第 25 条和第 26 条。但是 , 该解释并未直接阐明实际施工人的定义 , 只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》答记者问时提出 , 承包人将建设工程非法转包、违法分包后 , 建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见 , 最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提 , 以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。在这个解释的精神之下 , 要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利 , 必须具备以下条件 :1. 实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。即当发包方和承包方签订承包施工合同后 , 承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理 , 这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理 , 项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法 》规定 , 项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此 , 项目经第 8 卷 　第 1 期Vol 1 8 No 1 1河南司法警官职业学院 学报Journal of Henan Judicial Police Vocational College2010 年 3 月March, 2010

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　http://www.cnki.net理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人 , 不是实际施工人。但是在实践中 , 有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工 , 本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。因此 , 应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。2. 实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成 , 自己未有实际施工行为 , 仅对第三方收取一定的管理费用。那么第三方通过自己的实际施工行为 , 在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务 , 实际施工人就成为施工任务的实际承担者。〔 1 〕因此 , 第三方可以以实际施工人的名义 , 在完成合同义务的基础上 , 主张一定的权利。3. 承包方与第三方的施工合同是无效的。根据《建筑法 》等法律的禁止性规定 , 承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为 , 否则合同无效。如果承包人对外分包等行为符合法律规定 , 合同有效 , 根据合同相对性原则 , 其权利人只能向相对人主张权利 , 施工人不能越过承包方而向发包方主张权利 , 只能向承包方主张合同债权。如果合同无效 , 则实际施工人就可以突破合同相对性原则 , 在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。因此 , 《合同法 》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件所规定的实际施工人是不一样的 , 施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体 , 是指有效建设施工合同主体 , 不应包括转包、违法分包合同的施工人。〔 2 〕而实际施工人是无效合同的施工人 , 是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法 》规定的合法施工人 , 最高法院司法解释用了实际施工人的概念。但是 , 最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出 ,引起了学术界的争议。笔者认为 , 最高法院法释关于实际施工人概念的规定 , 存在很大的缺陷。二、最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件第 26 条规定的缺陷首先 , 最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准 , 笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。《合同法 》作为单行法 , 其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。《合同法 》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。《合同法 》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同 , 且《合同法 》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法 》四大类合同中分离出来 , 单独针对无效合同设置实际施工人的概念 , 等于对《合同法 》的相关规定进行了限制性理解。究其本质 , 施工人也好 , 实际施工人也罢 , 二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类 , 那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同 , 是否还需要通过立法另行规定相应的名称 , 这在逻辑结构的设立上 , 更改了《合同法 》这一上位法适用的法律范围 , 使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。其次 , 以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系 , 因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方 , 没有合法原因 , 破坏了债权相对性原则。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系〔 3 〕 , 这是最高法院《理解与适用 》解释实际施工人可以直接起诉发包人的理由。据此理由 , 实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。但是 , 传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务〔 4 〕 , 即民事义务产生的原因只可能来源于法律的规定和当事人的约定。发包人与实际施工人没有直接的合同关系 , 不存在约定义务 , 法律对此也未进行相应的规定。因此 , 双方之间既无法定也无约定的权利义务。而且 , 实际施工人有无全面履行或部分履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法律上的必然联系。更何况 , 以履行合同义务是全部还是一部分来判断当事人间是否形成权利义务关系 , 显然缺乏依据 , 因此 , 以“已全面履行合同并形成事实上的权利义务 ”为由认为实际施工人可向发包人主张权利 , 理由不能成立。〔 5 〕再次 , 司法解释未能明确界定实际施工人的概念 , 在实践上难以判断实际施工人和其他相关概念的区别。最高院司法解释仅是提到了实际施工人的名字 , 但是没有给予正式的界定 , 概念过于含混。实际施工人在现实中主要表现为三种现象 , 转包合同的承包人和转承包人 , 分包合同的承包人和分承包人 ,借用他人资质挂靠的挂靠人和被挂靠人。这三种合同虽然都是无效合同 , 但是每种合同的主体名称都不一样 , 各有独自的法律地位 , 权利义务也不尽相同 , 在法律属性上清晰明确。司法解释却来个“大54 河南司法警官职业学院学报 2010 年

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　http://www.cnki.net锅烩“ , 对此未做区分 , 一律并称实际施工人 , 反而容易混淆概念 , 将简单问题复杂化。建筑工程施工是个很复杂的事情 , 大到主体工程 , 小到水电项目等等 , 事情庞杂 , 很多人分包或转包工程后 , 又找了游击施工队甚至是个人的松散联合 , 那么这些人作为工程部分的实际完成人 , 能不能戴上实际施工人的帽子 , 成为诉讼权利的主体 ? 如果范围可以拓展如此之宽 , 那么对于工程发包方而言 , 将处于极为不利的局面 , 他要随时面对不确定的多数实际施工人起诉的风险 , 这已失去了民法公平原则的精神。最后 , 实际施工人能够享有诉权 , 必须以合同无效为前提 , 导致在诉讼中出现“未审先定 ”的后果。一个民事纠纷 , 只有法官才能最终居中裁决 , 盖棺定论。但是司法解释以无效合同作为实际施工人起诉发包人的前题 , 无疑在诉讼启动前 , 在未实体审之前 , 先行判断了合同的效力。如果这样在庭审时 ,双方当事人对合同效力有不一致的理解 , 法官如何审理 , 实际施工人还是否具备适格的原告资格都成为悬念。这其实就是以合同无效为前提导致“未审先定 ”的尴尬局面 , 违反了民事诉讼的原则。因此 , 实际施工人的概念提出 , 不能在根本上达到立法的追求目标 ———保护农民工的利益 , 甚至在某些特殊的情况下 , 有效的承包合同必须严格遵循合同相对性原则 , 施工人只能向承包人主张权利 , 不能向发包方主张权利 , 即有效合同的施工人所能主张的最大的权利限制在于承包合同的范围内。但是当合同处于无效的状态 , 那么实际施工人就能绕过承包人直接诉请发包人 , 等于一个无效合同所赋予实际施工人的权利甚至大于有效合同的当事人的权利 , 就出现了一个奇怪的结果 , 守法不如违法 , 违法的权利大于守法的权利 , 这有悖于法律精神。综上 , 一个有着良好目标的司法解释却在客观上存在着一些局限 , 笔者试图提出自己的一些想法来改善情况 , 以期抛砖引玉。三、笔者对实际施工人界定的看法最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的界定不明确 , 导致概念种属包含关系混乱 , 在司法实践中不具有较强的可操作性。首先 , 明确界定实际施工人。鉴于司法解释仅仅在法条提出实际施工人的名称 , 但并未对之进行清晰的界定 , 那么在实际操作中 , 使得实际施工人的概念泛滥而用。因此 , 应当认为实际施工人是无效施工合同的权利义务的实际承担者。这里的承包人需要进一步进行规范 , 应该是全面实际施工取代承包人的施工人 , 而非在工地做某项具体工作的工人 , 比如农民工。其次 , 充分利用民事诉讼的第三人诉讼制度。无论合同有效与否 , 除了法律明确规定的代位权和撤销权法律制度外 , 不应有突破合同相对性原则的出现。原则上应该是真正的施工人只能向和自己有合同关系的 ( 无论有效合同还是无效合同 , 都存在着相对的权利义务关系 ) 的当事人主张权利。当然 , 贯彻合同相对性原则并不意味着发包方就可以高枕无忧 , 置之度外。在案件的实际审理纠纷中 ,法官可以根据案件具体情况的需要 , 主动依职权追加发包人为第三人 , 使其加入到诉讼中来 , 充分保证合同当事人的利益。再次 , 探讨实际施工人能够直接向发包人主张权利的法律原因及定性。实际施工人是以违约抑或侵权来直接向发包人主张权利 , 还是可以通过其他法律途径来主张权利 ,需要进一步探讨。实际施工人与发包人没有直接的合同关系 , 笔者认为不能以违约之诉越过承包人起诉发包人。再则 , 实际施工人要想以侵权之诉起诉发包人 , 必须得有证据证明发包人对于实际施工人所签施工合同的无效主观上有过错 , 这对实际施工人来说是很难做到的。而且有些情况下 , 由于工程复杂 , 发包人也可能不知道承包人违法转包 , 非法分包工程 , 适用侵权来追究发包人的民事责任 , 不符合法律的要求。笔者认为应当充分运用我国代位权的法律制度 , 赋予施工人以代位权...

篇三：漫谈实际施工人的代位权

工程施工合同中实际施工人的特殊诉权 梁 爽 ( 南京大学 法学院， 江苏 南京 210093) 【 裁判要旨】

　在建设工程施工合同纠纷中， 存在层层转(分 )包的情形， 最 底层的实际施工人是只能向上一级转包人或违法分包人主张丁 程款， 还是可以向上游的所有转包人 、 分包人、 总承包单位和发 包人迫讨工程款? 本文试从一个案例对此作出分析。

　【 案情】

　原告 ：

　马进 。

　被告：

　马赞亮 、 范从林、 南通大辰建设集团有限公司、 如皋市 经济贸易开发总公司。

　2011年 5 月初，马赞亮将其承接的如城镇新王庄小区 1号 楼、 2 号楼的油漆工程转包给马进施工。2012 年5 月6 日， 马金 与马赞亮进行了结算， 由马赞亮出具两份欠条给马进， 后因马赞 亮未能按约给付马进欠款， 马进遂提起诉讼。

　如城镇新王庄工程系如皋市经济贸易总公司开发，发包给 南通大辰建设集团有限公司施T 。

　2011年 5月 9 日， 冒晓静与马 赞亮签订了分包协议书一份， 约定将新王庄部分_[ 程的黑水泥、

　涂料等工程分包给马赞亮。审理中，冒晓静称其系为范从林打 T ， 是代表范从林与马赞亮签订的协议， 范从林对此予以认可。

　马赞亮表示刚开始是从冒晓静处付的生活费，后来是从范从林 处付的生活费。范从林称其直接从南通大辰建设集团有限公司 接的如城镇新王庄小区丁程， 但未能就此提供证据。

　[审判】

　如皋市人民法院经审理认为，如皋市经济贸易开发总公司 将其开发的如城镇新王庄小区工程发包给南通大辰建设集团有 限公司施工 ， 经层层转包， 其中 1号楼、 2 号楼的油漆部分由马进 施_ T ， 虽然该部分占整个l T 程的份额很小， 但不能据此否定马进 实际施工人的身份 ， 马进以实际施工人的身份提起诉讼， 符合法 律规定。马进实际施工的工程系马赞亮转包， 马进与马赞亮确认 尚欠工程款 77500 元， 马赞亮应当将该款及时支付马进。马进所 诉工程系范从林转包给马赞亮 ，因该转包行为违反法律强制性 规定， 范从林应对上述款项承担连带责任。

　南通大辰建设集团有 限公司辩称其并未将工程转包给范从林 ，但其未能提供证据证 明马进所诉] 一 程非马进实际施工， 应认定其存在违法转包行为，

　亦应对上述款项承担连带责任。如皋市经济贸易开发总公司无 证据证明其与南通大辰建设集团有限公司就涉案1二 程已结清1=

　程款， 其应在欠付工程款范围内承担责任。

　马进的诉讼请求符合 法律规定， 法院应予支持。该案上诉后， 二审法院维持原判。

　[评析】

　这是一起建设]一 程实际施 人主张工程款的案例，由此我 们可以看出实际施丁人享有突破合同相对性而向上游违法分包 人、 发包人主张权利的特殊诉权。建筑施_ T 领域内非法转包、 违 法分包、 借用资质施_ T 等现象比比皆是， 有的工程甚至经过层层 转(分 )包 ， 实际施工人和工程承包 人并非 同一 人。那 么， 如何界 定实际施工人以及实际施工人享有特殊诉权如何表现就值得我 们深入探讨和研究。

　一、 如何界定实际施工人? 实际施工人指的是非法转包合同中的转承包人、违法分包 合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施T

　合同的承包人； 其相对于“名义承包人”而存在。“名义承包人”作 为承包方签订建设T 程施1二 合同以后并没有亲 自完成具体的施 T 任务， 在违背法律或发包合同规定的情况下 ， 将其交给“实际 施l丁人”完成。

　二 、 如何理解实际施工人的特殊诉权? 结合本案， 马进作为如城镇实际施T 人， 因其不具备相应的 施工资质， 因此其与转包方马赞亮签订的合同无效， 但T 程价款 的结算，根据建设工程无效合同应当参照合同约定支付T 程价 款的原则， 应当按照合同的约定的计价方法和计价标准进行。

　结 算的前提是工程质量必须合格。这一法律规定充分保障了实际 施1二 人的权益，使得实际施工人享有与其他诉讼主体不同的诉 权。笔者试从以下三个方面探讨实际施丁 =人的特殊诉权：

　第一、 权利主体。

　实际施工人行使特殊诉权应当具备的条件是权力行使的 主体限于实际施工人中的转承包人和违法分包合 同的承包 人 ， 借用他人资质承包T 程的挂靠人不在行使特殊诉权的主 体范围内。

　第二、 债务主体。

　建设工程施工合同具有其特殊性，借用资质施T 以及违法 分包是现在建筑市场的普遍现象，建设T 程施T 合同的义务都 是由实际施工人完成的，实际施T 人与发包人之间已经全面实 际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义 务关系 “ 考虑到案件审理涉及两个合同法律关系， 如果转包人 或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没 有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况直接追加 转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第j 人。”①由此 可以看出， 该条文所隐含的主体模型是 ：

　发包人 一承包人(转包 人或分包人)一实际施T 人。

　与实际施T 人有直接合同关系的转 包人是当然的债务承担主体， 如果存在层层转(分)包的情形 ， 因 为这些转包合同统统无效， 转包人主观存在过( 下转第 107 页) ①最高人民法院民事审判第一庭， 《 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与／ g ,~ l 》 ， 人民法院出版社 2004 年版， 第222— 223 页

　-12 4 -

　发新 的业务 ， 这些新业务大 多呈 现影 子银 行的特征 ， 最 终导致了 我国银子银行系统的快速发展。

　四、 影子银行发展的合理性 目前 ，影子银行体系的发展突破了传统银行体系对金融业 务的禁锢， 为中国实体经济的发展提供了多方位的金融服务， 这 对于中国经济的稳定 、 持续增长作用明显 ， 显示出了它发展所带 来的合理性。具体的合理性表现在以下几个方面：

　首先，从经济层面上看，在商业银行金融中介功能弱化之 时， 影子银行承担着为实体经济输送流动性的功能。前已述及，

　如今影子银行规模庞大， 影子银行在 2012 年托起了融资的半边 天， 是近年中国经济的一条风景线。

　它带起了地方基建投资的回 暖， 拉出了经济增长的反弹 ， 在一定程度上推动了经济的发展。

　可以说没有影子银行就没有经济的缓慢复苏。在银行金融中介 功能弱化之时， 影子银行承担了为实体经济输送流动性的功能。

　其次， 从储户角度看， 该行业为中国的储户提供了更有价值的服 务。目前， 成千上万的储户购买了理财产品， 因为它们提供的回 报率高达 4— 6％， 这远高于约 2％的普通存款利率， 实实在在地为 中国的普通储户带来了经济上的实惠，实实在在体现了储户受 到了经济上更有价值的服务。

　再次， 从行业发展看， 它还会促进竞争， 提高效率。通常 ， 对 国企和人脉广泛的私企来说，中国的商业银行依旧只扮演着出 纳的角色。而伴随着影子银行的出现 ，这种情况正得以不断改 变 ， 传统的银行拥有了强大的竞争对手， 中小企业也较容易地获 取资金来源，让它们能得以与傲慢的国企等相竞争。最终结果 是 ， 竞争必将为双方带来了更高的生产效率。

　最后， 从政府角度看， 政府可能被动地加快推进利率市场化 改革， 合理配置储户资源。

　形形色色的有较高回报率的影子银行 体系的存在 ， 实际上证明了官方规定的存款利率过低， 其实也就 是官方也在事实上承认了基准利率过低 ，这或许可以帮助结束 中国的金融抑制(f i nancial repression)局面。

　过去四十年的大部分 时间中， 政府成功地把真实利率维持在实际为负的范围内。与此 相应的是：

　工业产能过剩、 通胀持续及当前持续发酵的房地产泡 沫等现象的存在及蔓延。从上世纪 80 年来起， 政府就一直承诺 推进利率 自由化， 但一直没有明显表现。现在， 影子银行体系的 发展打破了过去监管所导致的金融市场的人为分割 ，这为中国 利率市场化的改革和金融体系效率的提高奠定了基础 ，这也许 或迫使它采取行动， 加快利率市场化， 进一步帮助储户合理配置 资源。

　影子银行是金融体系发展到一定程度的必然结果 ，是具 有明显的发展合理性 的。虽然影子银行会给我国的经济带来 负面影响， 但只要正确引导其行为， 影子银行还是可以为我国 的经济发展做出巨大贡献的。同时 ， 政府需要做是重视其存在 的系统风险 ， 建立和完善覆盖影子银行的法律法规， 引导其健 康稳定发展。

　参考文献 ：

　⋯ 1 汉妮· 桑德 尔．中国的 “ 影子银行” t ~B／ OU． F T中文网，

　20 11— 4 — 8 ．

　『 2]易宪容． “影子银行体系”信贷危机的金融分析Ⅱ 】

　． 江海学刊， 2009，

　(03)．

　『 3]沈联涛． “影子银行” ：

　“剿”还是“抚”Ⅱ 】

　冲 国经济周刊， 2011， (21)．

　【 41 李扬． “影子银行”行走在灰色地带Ⅱ 】

　_半月谈， 2011b， (12)．

　【 5J刘澜飚， 宫跃欣． 影子银行问题研究评述o 】

　． 经济学动态， 2012(02)：

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　中国社会科学院． 中国金融监管报告[EB／ OL]． 中国信托 网，

　2013— 10— 8． http：

　／ ／ www． zhongguoxinmo． com／ xthyyj／ 3595． htm1．

　作者简介 ：

　刘柱 ， 男， 江苏南京人 ， 中国农业银行江苏省分行高级监管、 经济 师， 研究方向 ：

　风险防范及 监管方法。

　(上接第 1 24 页)错， 其均应当对债务负连带清偿责任。

　但是根据 《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》 第二十六条明确规定， 无论发包人与实际施工人之 间存在几重法律关系，均应且只能要求发包人在欠付工程款范 围内承担责任。赋予实际施工人向发包人主张权利实际上是充 分运用我国代位权的法律制度。代位权制度既尊重了合同相对 性原则， 又充分赋予了合同债权人保障 自己债权的权利。

　第三、 债务范围。

　《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》 规定发包方在欠付工程款的范围内承担责任，

　这一立法宗旨是 “在不违反现行法规定的原则基础上应当切实 保护农民T 利益”。

　①由于实际施工人对转包人或分包人的债 权， 是实际施工人向发包人追索工程款的基础 ， 因此 ， 在判决发 包人向实际施工人承担责任的同时，对于实际施工人的债权必 然已经查清， 且责任主体明确， 如果实际施工人的债权大于转包 人或分包人对发包人的债权的，对判决发包人单独承担责任之 后的剩余部分， 可以一并判决由转包人或分包人单独承担责任。

　如果发包方无证据证明其已经与承包方结算完毕，那么仍然需 要判决其在欠付工程款范围内承担连带责任。

　实际上， 尽管《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》 的规定有不足之处， 比如对实际施 工人定性不明确、 权利属性界定不清， 存在一定的缺陷， 但法律 总是存在滞后性，尽量通过法律制度的完善设计来引导施工合 同的合法走向， 杜绝无效合同的出现才是根本之目的。

　作者简介 ：

　梁爽， 南京大学法学院。

　①最高人民法院民事审判第一庭， 《 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与运用》 ， 人民法院出版社 2004 年版， 第230 页

　一107 —

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