摘 要 众所周知，中国因其独特的文化背景在诸多方面都与西方存在着很大的差别，而中国的法治之路到今天逐渐形成了自己的特色、也暴露出了一些问题。所以在本文中，首先简单概述英美法系和大陆法系的区别，然后对比中西方的法律文化背景，最后通过分析案例，得到有关中国司法的一些思考。
关键词 中西方法律体系 法律文化 案例分析 英美法系 大陆法系
作者简介：韩文竺 ，北京市第八十中学2016届文科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-001-04
一、 西方法律体系概况
（一）英美法系（Common Law System）
1.简介：英美法系是指以英国普通法为基础，后世发展起来的法律的总称。首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。当然，不同的国家在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。
2.英国普通法发展经过：①
（1）盎格鲁-撒克逊入侵时期普通法开始起源。公元前5世纪中叶左右，其他氏族入侵前，盎格鲁-撒克逊人所处的原始社会氏族公社刚刚开始解体，尚未产生私有制。调整社会关系的准则是：血缘关系，家族制度和氏族习惯。但是，在征服英格兰的过程中，为了解决纠纷、调整各氏族部落人们之间关系，风俗习惯和生活准则产生了变化。此时的盎格鲁-撒克逊习惯法是不成文的习惯法，主要传播方式是口口相传。
公元 6世纪后期，基督教传入英格兰后，盎格鲁-撒克逊王国在教会成文法和欧洲大陆其他日耳曼王国的影响下，制定了一系列成文法。值得注意的是，这些成文法并不被国王当作加强集权手段的观念，只是对习惯法的记录和汇总。
（2）诺曼征服——诺曼王朝时期的发展。1066年，诺曼底公爵率领诺曼人征服英国。诺曼征服后，逐渐形成了英国法的三大渊源（法律渊源往往指的是法律的表现形式）：普通法、衡平法和制定法。
诺曼人征服英国后并没有立即使英国法发生转变，诺曼人的人数极少，所以为了保留原有制度，基本上英国本土原有的法律没有改变，盎格鲁-撒克逊法仍然有效，仅增加了少数保护诺曼人权益的特殊法。
一是威廉一世开始改革。威廉一世首先在学习诺曼公爵领地上强有力的集权政权的基础上，以金字塔状的封建土地等级结构为基础，进而建成了中央集权的君主专制制度。其中御前会议是一个极重要的为普通法形成奠定基础的机构，它主要负责协助国王处理立法、行政、司法等事务。其次，威廉一世统一了司法机构——皇家法院，改变了诺曼征服以前，英国全国司法机构不统一，由郡法院和百户法院管辖的局面。
二是亨利一世推进改革。亨利一世创立巡回审判制度（派出司法长官以监督国王的诉讼的名义，到全国各地巡回），为普通法的诞生迈出了实质性的一步。
三是亨利二世时期——英国法律的重大发展期。首先，亨利二世進一步完善了法院组织体系：他从御前会议中分出了专门处理民事、刑事案件的普通诉讼法庭（这种法庭后来在1215年的《自由大宪章》中确认固定在英国最高法院威斯敏斯特法院）。其次，他通过了《克拉灵顿条令》改革了刑事诉讼程序，建立了负责起诉的大陪审团制度。同时，通过制定《克拉灵顿条令》妥善处理了教俗司法管辖权的争端。
四是亨利三世时期——三个司法机关的建立起直接作用。亨利三世时期，御前会议建立了三个王室高等司法机关：负责审理王室财政案件的财务法院、负责审理财产纠纷案件的普通诉讼法院、负责审理刑事案件和上诉案件的御座法院。
要注意的是，这三个高等法院组织健全后，严格地监督地方上的受领主控制的郡法院、百户法院和教会法院。同时，他们在全国进行巡回审判，慢慢形成了适用于全国的普通法。
3.重要的补充部分——衡平法：原因一：13世纪后期，随着英国商品经济的迅速发展，新的经济关系需要法律作出调整。原因二：普通法具有一定的局限性，皇家法院诉讼程序仍较为原始，技术上的错误多，有一些法律漏洞。当事人在皇家法院败诉时，受国王委任的最高行政官（大法官）处理当事人的请求书，逐渐发展成衡平法规则。
所以在1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决，从此不经普通法院而由大法官的特殊审理即衡平案件。
16世纪时，衡平法院（又称大法官法院）发展至与普通法院并列。18世纪至19世纪时，衡平法形成较完整的体系。
4.普通法和衡平法原则：
（1）普通法原则：遵循先例原则、程序先于权利的原则、“救济先于权利原则”等。
（2）衡平法原则： 一是平等即衡平（给同一类人相同的权利）。二是衡平遵循法律（对普通法尊重，大法官不得篡改）。三是不允许有不法行为而无救济方法上的补救原则（普通法，没有或无法补救时，给予衡平法上的补救）。 四是诉讼者本身有违法行为或违反衡平原则者拒绝受理。五是求诉人言行需合乎“公平”、“正义”的要求。六是衡平重意思而轻形式。七是衡平法寻求履行义务的原意。八是不帮助怠于行使权利的人（请求衡平法救济需及时起诉）。九是衡平法可以对人行使一定行为（普通法与衡平法的基本差别）。
5.英国法律体系的后续发展总结：普通法和衡平法关系普通法时完整的法律制度，衡平法是以普通法为基础补偿性的制度;普通法与衡平法规则发生冲突时以衡平法优先，但同时衡平法要尽可能遵循普通法法规。
1875年后，普通法院和衡平法院两大系统合二为一，《司法条例》的颁布标志着最高法院的创设，制定了一整套适用于最高法院的同意的诉讼规则。
直至19世纪末期，自中世纪起逐渐形成的普通法和衡平法并立的法律体系一直是英国法的重要特征，在资产阶级革命后有了新的补充，经过不断的修改和补充，形成了今日的英国法律体系。
6.英国普通法系的传播——在北美新大陆的发展：随着英国殖民地的扩张，英国法被传入许多国家和地区，其中包括与其有特殊历史渊源和祖先的美国。
（1） 美国法的起源时期（殖民地时期）。 直到18世纪，英国法并未在北美取得支配地位，这一时期的殖民地处于法律的多元化时期。
（2）独立战争前后——从接受普通法到开创美国法。1756- 1763年，英法结束七年战争，签订《巴黎和约》后，英国在北美殖民地确立了统治地位，普通法开始支配北美殖民地。1776年-19世纪中叶，是美国法的形成时间。独立后，美国除了《联邦条例》、《联邦组织法》、《美利坚合众国宪法》等法律外，同时很多州禁用英国判例并相继制定成文法。19世纪下半叶，以詹姆斯·肯特和约瑟夫·斯托里为代表的法学家提出，当普通法判例不适当或缺乏先例时，应当采用大陆法原则。
（3） 19世纪中叶后的法律改造時期。1878年，美国律师协会成立，以统一美国立法为目标。1892年，美国统一州法律全国委员会成立，对判例法和各州立法进行了整理，先后制定出一百余部“标准法”法典。1923年，美国法学会（ALI）成立。1926年在美国联邦国会众议院的监督指导下，美国法学会对美国国会理念颁布单行法规进行整理后，以《美国法典》的形式颁布，从1928年起，每5年修订、增补一次。至今，经过不断的发展，修改和演变，英美法系发展成为世界主要法系之一。
（二）大陆法系（civil law system）
1.大陆法系简介：大陆法系，又称成文法系、欧陆法系。和英美法系并为当今世界两大重要法系之一。法国、德国、意大利、日本、中国（除香港外）等均采用大陆法系。
大陆法系起源可以追溯到古罗马，其后在欧洲中世纪的后期，罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。十八世纪，欧洲大陆的许多国家都颁布了法典，尝试列出各种法律分支的规范。
2.大陆法系发展经过：
（1）在罗马全盛时期，罗马法从公民法逐渐发展到万民法。
（2）公元9世纪，随着日耳曼民族的入侵和封建制度的发展，罗马法与日耳曼法融合。
（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。
（4）西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展，从而适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往。以法国和德国为典型。
（5）19世纪-20世纪，大陆法系越过欧洲，传遍世界。②
二、 中、西方法律文化对比
（一）法律形成的源头——部族征战与氏族斗争
1. 对中国：
（1） 原始社会末期的古代法萌芽。此时中国已经出现部族，黄河流域有炎帝、黄帝部族;南方有三苗部族;东部淮河流域有蚩尤等部族;西部有西戎;北部有北狄部族。他们之间不断出现征战，继而也就出现刑。中国古代以刑为中心的古代法就是从借助征战这种特殊的形式萌芽的。此时的法的最初形式为刑罚：一是死刑、二是肉刑、三是流放之刑。
（2） 夏商周时中国古代法形成。中国古代文献中，法律一般称为刑，战争称为兵。此时期有诸多因征战为背景产生的以法律为内容的史料记载，例如《汤誓》是商汤王在攻打夏桀时对臣民发布的法令;周公作《康诰》（后收录于《尚书》），在战后对殷商遗民的管治作规定，内容包括法律原则、法律种类、司法处理、诉讼程序等;甚至到战国时期仍有体现，晋国的《被庐之法》、《常法》和楚国的《茅门之法》等，均是因为军事行动发布的。③
《说文解字》中记载道：“法，刑也。”由此看来，在中国古代特别是社会形成的初期，中国的古代法基本等同于刑的。而在春秋战国时期产生的礼的思想，在现在通行的各种中国法制史教科书中都被定义成法，当然也可以解释成：从法的社会学和人类学角度来说，法是一种秩序规范，但并不是完全意义上的法。更何况中国古代在传统的观念中，士以上的贵族是不纯粹受“法”（刑）的约束的，所以笔者认为在这一时期，礼是与法并行的，是传统道德的约束，而不是完全意义上的法。
2. 对西方：众所周知，西方法律文化的源头产生于古希腊时期。以雅典为代表的古希腊，其法的发展历程是与城邦政治分不开的。
下面我们通过分析雅典（古希腊城邦中心）的法律形成源头来说明氏族斗争在早期西方出现法律时的推动作用：
（1）提修斯改革到德拉古立法——雅典法雏形出现。在英雄时代，雅典还处于氏族氏族部落社会，共有四个氏族部落，氏族、部族内部的经济发展和进一步分工扰乱了氏族机关的正常运转，而氏族内部也产生了许多内部矛盾。提修斯开始对氏族制度进行改革。
在提修斯改革后，贵族和平民之间的矛盾日益尖锐，所以公元前7世纪，执政官德古拉制定成文法，用采取严酷的重刑的成文法代替习惯法。事实上，德古拉立法是压迫着平民、债权人、妇女的一次违反平等原则的立法。
（2） 梭伦变法——雅典法的重大突破。公元前594年，因为贵族与平民的纠纷日益恶化，债务矛盾突出的情况下，执政官梭伦进行了改革，是一次重大的突破。
（3） 克里斯提尼改革——雅典法的形成。“（作者注：梭伦改革后的）结果，一方面发生了新的阶级即从事工商业的富人对旧的贵族权力的胜利竞争;另一方面，旧的氏族制度的残余失去了他最后的地盘……党派斗争在进行着，氏族想夺回他们以前的特权……直到公元前509年才最终被推翻，氏族制度的最后残余亦随之消亡了。”④
公元前509年，克里斯提尼用10个地理选区“德莫”取代原有的四个部落，不再分为氏族，由于工商业新阶级的产生和外来移民混合在部族中，不断产生矛盾和冲突。克里斯提尼的改革完成了雅典法的产生，也使雅典城邦最终形成。
（二）中国法律中伦理化和西方法律的宗教性
1.中国法律的伦理化问题：“所谓中国传统法的伦理化，从原理上可以理解为，传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说总法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴。因此，伦理化并不意味着法律在规范形式上有什么变化，亦不存在任何实体意义上的‘伦理法’或‘情理法’。”
这里所指的伦理，《说文解字》中解释为“伦，辈也，从人，仑声。一曰：道也。”⑤伦理，就是身为一个人，他在一个家庭、一个国家、整个社会中所必须按照自己的年级、身份、性别、职业而生活的准则。
不得不说，伦理对于中国的法律的影响是巨大的，如今仍然对中国法律案件存在着无形的影响。近些年来，有关于第三者导致情感破裂的离婚案件;家庭暴力案件;死者遗嘱财产的归属案件;赡养权案件……这些案件中，伦理道德的影响根深蒂固，并且很難去除。这对于中国法治社会建立的影响时巨大的，需要我们不断完善法律体系，转变大众的思想观念，积极采取相关措施进行改善。
2.西方法律的宗教性：
（1）早期神学及基督教在法律中的地位。“在古希腊法和古罗马法在形成的早期阶段，不仅与原始宗教融为一体，亦和道德、习惯相混合”;“在古希腊的早期，法律和宗教没有多大区别，在法律和立法问题中，人们经常引用特耳非（Delphi）的圣理名言——他的名言被认为是阐明神意的一种权威性意见……人们认为国王作为最高法官，其职责及权力是宙斯亲自授予的。”由上述这些文字，我们可以看出来在早期，法律中神的色彩浓重。直至罗马帝国时期，基督教和罗马法由对立转为共存，罗马法中的宗教因素也日趋重要。
（2）中世纪时期基督教的神圣化与法律化。“西罗马帝国大厦倒塌的对于基督教来讲是一件悲喜交加的事……自此以后，一直到1640年英国资产阶级革命爆发之前的一千余年的所谓的中世纪时代，基督教走完了一条更加曲折、显赫、衰落的历史路程……”⑥
简单的划分：
一是公元5-8世纪：教权和教会法向政权和世俗法渗透的时期。
二是公元9-10世纪：教权和教会法的上升时期。
三是公元11世纪：教会经过格里高利的改革，发起了想世俗政权的挑战。
四是14世纪末15世纪初：教会法逐步成为统一的欧洲法，凌驾与世俗法之上。
五是15世纪：世俗的王室法迅速强大起来。
（3）教会法逐渐衰落及其对西方法继续影响。在欧洲各国陆续完成革命之后，天主教会和教会法的统治收到了巨大的打击，但是“被结束的是天主教会的统治，而不是作为文化景山现象的基督教;被摧毁的和被唾弃的是宗教裁判所，而不是教会法的全部……教会法不仅在思想上，在实体法的许多方面，亦为近代西方法所接受，特别在婚姻、财产、继承、犯罪与刑罚、证言、证据和纠问式审判方式等方面，强烈的影响了宗教改革后的新教会法和世俗法。⑦”
（三）法的精神——法治的不同内涵
1.对中国：中国多把法治之法看做是国家的统治和管理秩序。在古代封建统治的时期，法治基本上是等同于人治的;而今日的中国，法的运用仍然是一个从上到下推行的过程。所以，我们的“法治”也似乎用“法制之治”一词来解释更贴切，而不是从社会中自然形成逐渐变成规则，而形成法律的过程。这与传统的思想和法律体系都有着密不可分的关系。
2.对西方：“（西方迄今为止）法治是自然法、国家法、市民法三者分离制衡的结果。法治本身是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。我们常常说，法治和法制的关键区别在于国家首先要遵守法律，国家也要在这种法治秩序范围内活动，政府必须先遵从法律……进一步说，法治之法只有从社会中自然形成，能作为一个社会传统中自然生长出来的规则（民间法）而存在，法治最终才不会是一种异己的力量而成为日常生活的一部分，民众守法才会成为一件顺理成章、自然而然的事。这样，国家在法律之下活动，民众也把守法看做日常生活的必需，法治才真正成为现实。”
这段话是徐继强教授在《西方法律十二讲》中谈法治的一段话，他一针见血的概括出西方的法治所具有的内涵，这段话恰恰是他对西方如何将法治日常化的概述，对于他的说法笔者深表赞同。我国在2014年发布《全面推进依法治国若干重大问题的决定》，开始全面推进依法治国，而从法治的内涵而看，希望我们能在推进依法治国的过程中，聆听广大人民的意见，尽力使我们的法治不仅仅是有法可依、违法必究，而应该扩展到全民心中有法、法融入日常生活。
三、 通过部分案例反思中国法律现状
（一）司法公正问题——唐慧案
案件分析：自2006年案件发生到2014年二审重审结束，唐慧案终于告一段落，媒体和大众舆论一片哗然，他们质疑唐慧在案件审理过程中过度干预司法公正的行为，但是在案件发生后，诸多阻力使唐慧选择了一些特别的抗议和申诉的方式。
例如：
1.一审结束前，曾经出现因被告人秦星在狱中救下自杀的周兰兰而申请减刑的事件，后来周兰兰又否认并澄清是受秦某威胁。
2.辖区副所长与犯罪嫌疑人关系密切，受省委调查组处分。
3.唐慧劳教罪的执行程序是否正当，罪责是否属实。⑧
我们容易看到，有诸多阻力在影响着这个案子得到公正的裁决，唐慧采取了静坐抗议等诸多稍显激烈的方式上访，这固然一定程度上利用了舆论媒体对于司法的潜在影响，但是对于一个寻求正义无门、被不正当的“势力”阻碍的母亲来说，也是不得已而为之的。
事实上在21世纪的今天，无论东方还是西方，很难避免媒体和舆论干预司法公正的问题。美国经常发生的黑人作为受害者的枪击案，例如1982年曾引起迈阿密暴动的阿尔瓦雷兹案⑨;2014年同样是白人警察枪杀黑人少年的齐默尔曼案件;2014年12月发生的伯克利马丁案……由于种族因素，类似的案件发生后经常会爆发游行抗议，媒体也会铺天盖地的进行渲染报道，进而外在因素产生司法干预也就会发生，基本上法院采取的是隔离审判的方式。
我们应该对监督司法、执法机关进行切实有效的监督，确保确定的组织和人员帮助弱势群体;减少诸如唐慧案中人情的、被告人势力等因素的影响;另外，应当考虑隔离案件的当事人、被告人和参与审判的政府工作人员。
（二）刑事冤案问题——呼格吉勒图案
案件分析：呼格案是2014年最让人震惊心痛的消息，这个在司法体系不完善时出现的冤假错案，终于在18年后再审确认了被告人呼格的清白，回顾这个事件，有许多环节都出现了问题，才最终导致了这个令人痛心的冤案的出现。
《斑马线上的中国》中有这样一章节说到冤案，“在任何国家、任何制度下，形事冤案都是在所难免的，冤案并不可怕，可怕的是没有使冤案得以昭雪的救济途径……每一起冤案中都有一些因素抢了先手，导致有罪认定，其中包括辨认错误、伪证、虚假供述、鉴定失误、糟糕的现场勘察、公共辩护匮乏……”
笔者认为在呼格案中至少存在着辨认错误、鉴定失误、现场勘察糟糕和公共辩护匮乏的问题，不排除有刑讯逼供的可能。
1.可能存在刑讯逼供的问题：呼格在经受警察审问调查时的笔录共计7页、共1500字，呼格吉勒图数次向律师表示受到了刑讯逼供。而不愿具名的呼市警察介绍当时状况时，说到：“经常加班，一有案子就连轴转”、 “当时因为时间紧，加上一些民警办案素质不高，刑讯逼供是常事。”
今天，我们已经很难得知当时存在刑讯逼供的程度，但是從呼格留下的笔录来看，应该是比较严重的，不得不说这是决定案件走向的一个重要的问题。
“一般而言，警察在超负荷的工作中不可能抓住所有的线索，只能追踪那些看起来最可疑的目标……”而《斑马线上的中国》中还有这样一段结尾：“曾经以为，对询问进行全程录像可以有效的减少刑讯逼供，但这是个可转化的问题：谁来确保录像的真实性？真正有效的手段事律师于询问时同时在场……”⑩直至今天，我们需要做的还很多。
2.公共辩护体系不完善的问题：呼格的律师是其母尚爱云在开庭前几天临时请的。开庭前3天，托亲戚花了1500元请了张娣律师。张娣律师在开庭前见了呼格吉勒图一面，“见面时间很短，呼格吉勒图没说什么，就是哭”。开庭前晚，尚爱云感觉不踏实，又花500元请了丁守君律师出庭辩护。
那年5月23日，一审开庭时，张娣律师做的是有罪辩护，“说我儿子年纪小、是初犯，且是少数民族，请法院从轻发落”。
我们能看出，一审律师在当时很难翻案的诸方强压下，为呼格进行了有罪辩护，间接导致呼格失去最佳辩护机会，而法官在“严打”的背景下，判处了死刑。“在中国，至今还没有形成有职业豁免和安全保障的辩护群体，也就无从普遍形成有效的强有力的辩护……刑辩律师中优秀的很少，优秀的律师在刑辩时不敢卖力。”
综上，如何去除刑辩律师的顾虑、如何减轻司法机关和舆论对于刑事被告人律师的负面的影响、如何完善公共辩护系统的问题有待我们解决。
四、 思考与总结
从法律体系来看，中西方存在着很大的差异;就法律文化背景看，中国有自己的特点，尽管中国属于大陆法系，但是仍然逐渐走出了一条与同法系的其他国家不同的法律发展之路。伦理道德的影响对于中国的影响是巨大的;用分析案例的方法，见微知著，我们发现了中国现行的制度和法律体系中仍然有许多问题……通过比较和概括，我们还能得到更多更多。
推行依法治国时，如何减少冤案、减轻伦理道德和情感对司法公正的干预、如何使司法系统更加完善，这是我们永远需要思考与努力的课题。
注释：
①徐继强.西方法律十二讲.重庆出版社.2008年版.第1-18页，第39-57页，第58-79页，第101-119页.
②[德]茨威格特、克茨.比较法总略.法律出版社.2004年版.第109页.
③⑥张中秋.中西法律文化比较研究.法律出版社.2009年版.第1-30页，第121-184页.
④《马克思恩格斯选集》第4卷.第112-113页.
⑤许慎撰、段玉裁注.说文解字.上海古籍出版社.1981年版.第371页.
⑦[葡]叶士朋.欧洲法学史导论.中国政法大学出版社.1998年版.第78页.
⑧人民网、南方周末、新浪网、网易新闻、光明日报、观察者网，等.
⑨林正、孙丹玲.据理力争.中国商业出版社.2011年版.第1-83页.
⑩邓子滨.斑马线上的中国——法制十年观察.法律出版社.2013年版.第35-38页.
