申请中存在着大量的自然人境外实业投资及返程投资的情况，这些境外投资对拟上市公司而言很可能构成过会的障碍。
例如，圣莱达（002473）是由香港爱普尔（香港）电器有限公司与宁波市江北圣利达电热电器有限公司共同投资设立的中外合资企业。爱普尔公司于2003年在香港注册，其股东为三个自然人杨青、杨宁恩和金根香，三人均系中国居民，其境外投资行为并未经过外汇管理局登记。圣莱达2009年过会时曾面临着香港爱普尔公司的设立是否违反外汇管理局75号文关于外汇登记管理规定的问题。发行人律师给出的法律意见认为：75号文所规定的“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的，而直接设立或间接控制的境外企业。爱普尔公司的股东投资爱普尔公司的目的是为了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的”。因此，爱普尔公司不属于特殊目的公司，亦无需按照75号文的规定补办外汇登记手续。而法律法规并未对特殊目的公司以外的自然人境外投资是否需要进行外汇登记作出规定，因此发行人并不存在违反法律法规强制性规定的情形。尽管有律师出具发行人合规的意见，但证监会并不买账;直到一年之后，即2010年中期，国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无需补登记出函的请示》的复函，明确认定爱普尔公司不属于75号文规定的特殊目的公司，无需办理特殊目的公司外汇登记，才算勉强过关。
需要注意的是，2014年4月外汇管理局发布的37号文中已经对“特殊目的公司”的概念进行了拓展，不再局限于以“融资为目的”而拓宽为“投融资为目的”，爱普尔公司的案例如果发生于现行的法律环境下，则需要按照37号文的规定办理外汇登记手续。
类似的案例还有嘉寓股份（300117）、冠昊生物（300238），发行人的实际控制人曾设立多家境外公司，其行为是否符合外汇管理局关于外汇登记的规定等等都在发行过程中受到证监会的质疑。在这些案例中，发行人律师给出的法律意见通常都是因投资人进行境外投资行为其时的法律法规，未对这种境外投资情况作出明确的规定，投资者也没有审核或登记程序可循，故该等境外投资的行为并不违反法律法规的强制性规定，不应构成上市障碍。
简政之虑
随着外汇管理局37号文的出台，以及发改委在新规中透露出的将进一步制定有关自然人境外投资规范的口径，可以期待有关自然人境外投资的法律法规将会逐渐完善。从外汇管理局发布的37号文来看，一方面是大幅放松了自然人境外投资外汇登记的条件，包括自然人以其合法持有的境外资产或权益投资、通过特殊目的公司在境内新设、并购外商投资企业等行为，均可进行外汇登记。另一方面也是将外汇登记的范围扩大，凡属于37号文适用范围内的自然人境外投资行为，投资者都必须按照规定在以其境内外合法资产或权益出资前进行外汇登记。
从监管层面来讲，关于自然人境外实业投资的法规体系仍属空白，这反映出管理部门内心的矛盾。一方面，境外投资属于企业自主经营的范畴，过多干涉似有滥用权力之嫌;另一方面，管理部门担心如不加以规范似又有渎职之嫌。
从长远来看，简政放权、促进跨境实业投资资便利化是大势所趋，管理部门此时要做的不是设置重重规范予以约束，而是应该精简流程，并在信息提供、金融服务、风险预警等方面给予支持，以更加开放的心态促进跨境投资的便利化。
作者系上海大邦律师事务所合伙人
