[摘要]目前法学理论中尚未对外贸管制权概念进行明确定义。在不同的文本语境中，与外贸管制权相类似的用语很多，历史上所呈现的外贸管制权也具有不同的特点，作为外贸管制权形式正当性依据的法律规范更是具有多样性和复杂性。只有对外贸管制权的性质、内容进行准确界定，才能保证法理中外贸管制权的概念表述具备制度与观念上的统一性。外贸管制权实质上是一个动态的、不断生成中的法律概念。
[关键词]外贸管制权；法律概念；文本
[中图分类号]D922.295[文献标识码]A[文章编号]1008—1763（2013）03—0149—06
随着国际贸易的不断发展和加强，政府对贸易进行管理和监督已成为各国政府不可或缺的一项重要经济职能。特别是2008年国际金融危机爆发以来，美欧日等主要经济体宏观政策自顾倾向强化，贸易保护主义升温。在国际市场需求增长乏力，国际竞争加剧的情况下，美欧滥用贸易救济措施，强化对绿色、新能源产业和电子信息产品的贸易保护。因此，主权国家所拥有的外贸管制权已跃入了法制视野，成为国际法与国内法中共同关注的法律问题，并以此为焦点形成了大量的学术理论与规范创设。
然而，外贸管制权这一概念，来源于外贸管制实践，现实生活中各国实施外贸管制的方式千差万别，相关理论也无法明确外贸管制的内涵，已有的法律规范中更是未对外贸管制权进行明确定义，特别是在一些具体的制度构建中也有许多必须予以面对的理论障碍。这种理论与制度的发展困境显然与外贸管制权在现实生活中所发挥的巨大作用不相称，同时也阻碍了外贸管制权相关法律制度的进一步发展。而在法律文化的研究方法中，特定词语的渊源文本，尤其是权威性的法律文本，不仅仅是法律概念的引证来源，其本身也是反映法律概念的重要研究资料[1]。从法理层面对外贸管制权进行解读，必须将外贸管制权置于特定的文本语境下，依现实主义的历史观通过法律规范予以界定。相关文本的表述，不仅表明外贸管制权具备了形式正当性，同时也是证明外贸管制权实质正当性的现实根据。以文本视角对外贸管制权进行深入探讨，显然对促进外贸管制法的良性发展具有重要的现实意义与理论价值。
一不同学科理论中的外贸管制权文本解释
（一）经济管理学理论中的“外贸管制”与“管理贸易”
由于经济学文献中使用的“管制”和“规制”以及“规管”，均源出于英语“regulation”，其一般含义界定为：“管制者基于公共利益或者其他的依据或既有的规则对被管制者的活动进行的限制”[2]。因此，外贸管制的含义，目前也多从经济管制的角度进行解释。通常认为：“外贸管制，是对外贸易管制的简称，也叫进出口贸易管制，是各国政府或为保护和促进国内生产、增加出口、限制进口而采取的鼓励与限制措施；或为政治目的，对进出口采取禁止或限制的措施。它是一国对外经济贸易政策的体现”[3]。体现对外贸易总政策的具体政策措施包括进出口商品政策、国别政策或地区政策等方面，涉及到国家对外贸易活动的经营管理体制、法律制度和行政干预三个方面的内容。而狭义的贸易政策则是指关税和非关税措施的政策体系。目前主要的贸易政策类型包括：自由贸易政策、保护贸易政策、侵略性保护贸易政策、中性贸易政策和偏向性贸易政策。
管理贸易（ManagedTrade）最早出现在20世纪70年代中期，盛行于80年代以后。迄今为止，关于管理贸易内涵的界定国内外学术界还存在分歧其中国外学者的观点如下：第一，管理贸易是指非竞争环境条件下的贸易行为（L.R.Krause，1992）；第二，管理贸易是指受政府政策控制的贸易（Trzon，）；第三，管理贸易是受非关税壁垒控制的贸易（J.E.斯贝茹）；第四，管理贸易是管理本国与世界经济而对贸易与投资的直接干预（R.J.Waldman，1986）。国内学者的观点如下：第一，管理贸易是有组织的贸易（薛荣久，1993）；第二，管理贸易是介于自由贸易与保护贸易之间的贸易（薛进年，1992）；第三，管理贸易是变相的贸易保护主义（李述仁，1993）第四，管理贸易是有组织的贸易，是保护贸易的一种形式（陈寿琦）。转引自薛荣久.国际贸易[M].成都：四川人民出版社，1993。
。在经济学理论中，通常认为管理贸易是以协调为中心，政府干预为主导，以磋商谈判为手段，对本国进出口贸易和全球关系进行干预、协调和管理的一种国际贸易制度[4]。而由此产生的管理贸易政策是在国际经济联系日益加强而新贸易保护主义重新抬头的双重背景下，逐步形成的一种协调和管理兼顾的，介于自由贸易和保护贸易之间的一种国际贸易体制。这种“管理贸易”政策是20世纪80年代以来各国对外贸易政策发展的方向，体现了各国政府既要保护本国市场，又不伤害国际贸易秩序的政治意图。目前，实行管理贸易最为典型的国家是美国和日本，其中美国以管理贸易为特征，而日本主要是有选择的管理贸易[5]。
外贸贸易政策应属于一国的公共政策范畴，具有宏观性和实务性，它本身的表述并不是一个以权利与义务为基本视角的法律概念，显然与外贸管制权不同。“管理外贸”既然属于贸易政策的范畴，同样不是一个法律上的概念；但是，由于这种政策最主要的特点是将管理贸易的政策法律化、制度化，因而在一定的程度上促进了对外贸管制权的研究与发展。
（二）政治学理论中的“外贸管理”
以权力运行为着眼点的政治学理论中，与外贸管制权概念相近的用语是“外贸管理”。各国管理对外贸易的政府机构是不同的，因此“外贸管理”是指具体对一国外贸活动进行管理的执行体制。如根据美国联邦宪法的规定，国会拥有对外贸易的国家调节职权，而根据国会立法联邦政府则制订和执行外贸政策。而我国《对外贸易法》则将此权力授予国务院。因而在我国，外贸管理主要体现为行政管理。实际上由于大多国家在实施外贸管理措施时均由具有行政机关性质的海关来执行，所以，狭义上的外贸管理或外贸管制即指海关对进出口的管理。
如果以“外贸管理”的概念来借指外贸管制权，实际上将外贸管制权的外延进行了限制，把一种综合性的法定权力简单地限定为某一个行政机关所拥有的行政执法权；同时，也有可能会忽略了各个国家贸易管理体制的不同。
（三）法学理论中的“经济主权”与“贸易救济权”
在法学理论中与外贸管制权最为接近的是“经济主权”和“贸易救济权”。
“经济主权”通常是指国家独立自主地处理国内外一切经济事务的权力[6]。作为主权原则在经济领域内的内容延伸，“经济主权”原则成为国际经济法的首要原则，已被联合国《经济权力义务宪章》等文件所确认，在相关的法学理论中也已形成了较为成熟的理论体系。国家经济主权的核心是独立自主地决定本国经济制度和制定本国对内对外经济政策的权利、对其自然资源经济活动所享有的永久主权、对外国投资所享有的监督管理权，以及国际经济活动的参与权。“经济主权”决定了外贸管制权的性质与特点，但其所涉及的内容不限于外贸管制权，关注的核心也不是外贸领域。
“贸易救济权”是指WTO的成员国因为履行开放市场、减让关税、自由贸易的义务而对本国的国家安全利益产生了损害，或者为履行其保证公平的自由贸易秩序的义务时，所采取的对进出口贸易进行管理与限制的权力[7]。“贸易救济权”是一个典型的WTO体制下的法律概念，从语言逻辑上可以这样推断，各国国家所享有的外贸管制权是被贸易救济权所救济的第一性的权利，而贸易救济权是第一性的权利受到侵害后才获得的一种救济权，应是一种第二性的法定权利。
二不同历史时期的外贸管制权文本解释
（一）附随时期的外贸管制权
自古以来，中国都是不容置疑的世界贸易大国。在历史上，无论是处于分裂时期还是统一时期的中国，其国与国之间的贸易主要有两种形式：一是受政府控制的“互市”贸易，二是朝贡贸易“这种情况直到鸦片战争前，基本上没有改变”。田吕五.中国历史体系新论[M].济南：山东大学出版社，1995.
。这种朝贡贸易或互市贸易是一种特殊的国际贸易关系，是国家间政治关系的经济体现，通常发生于宗主国与附属国、君主与臣属之间[8]，并通过国内法律或文书，明确和细化贡赐贸易的具体内容，以及确认进行贡赐贸易的时间、方式、贸易品的种类等。
在欧洲中世纪以前，由于原始“国际主义”在经济领域内的重要影响，不存在专门的外贸管制权。后来随着统一市场的形成在贸易和法律的共同作用下，当时在欧洲北部形成了著名的“汉萨同盟”，并于1370年订立《斯特拉尔松德条约》，垄断了波罗的海地区贸易；南部则形成了热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等城市共和国。
，以及调整国际贸易“跨国”法律体系的发展完善，通过协调的方式解决彼此争端，以各城市间的贸易自由和贸易保护为基本宗旨，几乎统一了欧洲主要城市间的贸易交换规则和法律的适用[9]。
从上述可以看出：在外贸管制权发展的早期，无论是跨国间进行的国际贸易活动，还是对外的贸易管制措施，其基本出发点仍然是对本国政治主权的维护，而非经济利益的追求。同时，这种权力的行使目的根本不在于对经济贸易活动进行管理或限制，也不可能完全与一国的政治权力相区分，所出现的法律规范也多是隐含在其他性质的规范中。因此，这一发展时期，外贸管制权的最重要的特征表现为对国家政治主权的附随，是在无意识的自由贸易秩序下的国家权力。
（二）萌生时期的外贸管制权
外贸管制权的发展与特定时期的经济发展程度以及特定国家的贸易政策的演变是相关的。伴随着重商主义与自由贸易经济理论的发展，外贸管制权也经历了从国内法的萌生到国际法的运用两个发展阶段。
重商主义是资本主义因素在封建制度内孕育成长的结果，它促进了商品经济在流通领域内的发展，也同时激发了国家对国际贸易主动而有意识的管制，使国家意识到外贸管制权是其一项重要的国家权力。为保证这种权力的实现，专门出现了相应的法律法规。但这一发展时期的外贸管制权大多停留在国内法的层面。英国1381年的法令曾要求把跨国贸易划归由英国商船经营，这预示着国家干预经济、对贸易进行管制的开端。1651年的《航海法》标志着“重商主义”在英国达到了全盛时期。在西欧，整个18世纪政府对国际贸易的管制成为实现其对外关系和经济政策的重要手段[10]。
19世纪自由贸易理论成为当时英国经济政策的支撑。1860年，英国与法国签订了柯布登条约，其中规定了对法国的葡萄酒等商品降低关税。该条约中第一次出现了体现自由贸易精神的无条件最惠国条款的内容，以此为开端，西欧大陆各国之间签订了许多含有无条件最惠国条款的条约。自由贸易政策的确立，一方面从形式上对国家的外贸管制权进行了回避、抵制与限制，另一方面却将外贸管制权的运用从国内法层面再次推回到了国际法层面。
（三）发展时期的外贸管制权
随着自由竞争向垄断过渡，贸易保护逐步取代了自由贸易，发达国家为了保护国内市场和夺取国外市场，实施严厉的贸易保护政策，保护贸易在内容和手段上进一步发展。1929年世界性经济危机的爆发，使世界各国的贸易壁垒进一步得到强化。直至1947年，关贸总协定的谈判与缔结，才对世界贸易保护主义起到了显著的抑制。与此同时，大量旨在推行自由贸易的国际条约进一步将外贸管制权法律制度发展到了一个新的阶段，并于在二战后形成了整个国际经济法律体制。
正是在这个时期，外贸管制权无论在国内法还是在国际法层面齐头并进，取得了极大的发展。当时主要的经济发达国家纷纷通过立法形式明确地对本国的经济活动进行全面的干预与宏观的调控，进出口贸易当然也成为其中不可缺少的一个组成部分。如美国，在坚持国会拥有外贸管制权的宪法规定的，多次制定与修订相关立法，诸如《1934年贸易法》、《1930年关税法》、《1962年贸易拓展法》、《1974年对外贸易法》等等，把对外贸易管制权授权相关的行政机构来实施。而在当时的资本主义扩张运动中，一些经济落后国家也被迫开始注重经济法制的建设。如1930年的中华民国政府就通过了《海商法》对进出口贸易中的运输等问题进行了明确规制。
三不同法律规范中的外贸管制权文本解释
在一些法律规范表述中，外贸管制权是一种明确存在的国家权力。无论是在国内制定法中，还是在有关的国际条约中，都会存在一些表明外贸管制权的规范。正是这些规范，不但说明了外贸管制权存在的事实，同时也证明了外贸管制权存在的形式正当性。
（一）国内性规范中的外贸管制权
在中国，确认外贸管制权的主要法律是《中华人民共和国对外贸易法》。其中第三条规定了我国具体行使外贸管制权的是国务院下属的对外贸易主管部门；第五条则强调了我国外贸管制权中包括对外贸易权；第七条说明外贸管制权实质上是一种国家权，主要目的是对涉外经济交往中面临的歧视性待遇予以救济第三条规定“国务院对外贸易主管部门依照本法主管全国对外贸易工作”；第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”；第七条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”
。此外，其他一些相关法律或者法律规范，如海关法、海商法、三资企业法等，也能表证外贸管制权的现实存在。
美国宪法第1条第8款第3项（简称为“贸易条款”）规定，“美国国会有权调整对外国的、各州之间的贸易和同印地安部落的贸易”。“贸易条款”最为突出的价值就在于坚持了贸易权的联邦制。美国宪法学家评论“贸易条款”时说：“虽然我们国家有50个州立法机关，但我们只有一个国民经济和工业体系。总的来说没有其他任何领域能像贸易条款那样，由最高法院较好地充分地维护了联邦的权威”[11]。后来随着美国对外贸易政策的变化，国会把外贸管制权具体授权给相关的行政机构来实施。《1974年对外贸易法》第2111条第1款规定：“当总统认为任何外国或美国的任何现行关税或其他进口限制对美国的对外贸易产生过度负担和束缚并因此需要诉诸本条规定时，总统……可以……与外国政府及其机构签署贸易协定；……可以宣告对现行关税的修订或延续……”。第2112条规定：“国会认为贸易壁垒和其他国际贸易扭曲正在降低美国农业、工业、矿业和商业的国外市场增长，消除意想中的互惠贸易减让的利益，对美国经济产生消极影响，妨碍公正和平等的供应渠道，并阻碍国家之间开放和无歧视贸易的发展，可敦促总统在他的权力范围内采取一切适当和可行的措施以协调、减少或取消国际贸易壁垒，进一步敦促总统在相互友好的基础上协调、降低或取消国际贸易壁垒。”
（二）国际性规范中的外贸管制权
上世纪60年代，在发展中国家声势浩大的将自然资源和外国资本收归国有的斗争背景下，联合国通过了一系列确认经济主权的议案1966年联大通过的《经济、社会和文化权利国际公约》、《1974年建立新的国际经济秩序宣言》、《行动纲领》等法律文件均宣布，每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权。尤其是1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》对经济主权的原则作了更具体的规定。
。经济主权概念的提出以及在国际法中的合法化，使得依存于经济主权概念下的外贸管制权也同时具备了国际法上的合法性。1947年《关税与贸易总协定》在其序言中强调了世界贸易组织法律体系的建立基础是承认各成员方的外贸管制权1947年《关税与贸易总协定》在其序言中强调：“缔约各国政府认为在处理它们的贸易和经济事业的关系方面，应以提高生活水平，保证充分就业、保证实际收入和有效需求的巨大持续增长、扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换为目的，切望达成互惠互利协议，导致大幅度地削减关税和其他贸易障碍，取消国际贸易中的歧视待遇，以对上述目的作出贡献经各国代表谈判达成如下协议……”。。《中国加入世界贸易组织议定书》第2条A2款规定：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。”第7条第4款规定：“进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。”此条款均是对外贸管制权具体内容的表述。
四外贸管制权的法律概念界定
（一）外贸管制权的性质界定
如果要对外贸管制权的法律概念进行准确的界定，就必须要明确它的特殊属性。从外贸管制权的语义来源、历史形态及相关规范的表述来看，在法律中的外贸管制权天然具备以下特征：
首先，外贸管制权是一种国家权力，具有权力效力的内向性。外贸管制权概念的明确取决于其现实需求。自从有了国家，有了对外贸易，就存在着政府对进出口贸易的管制。但14至15世纪欧洲国家的政教分离使得近代国家得以兴起，传统的绝对主权观念加速了外贸管制的快速发展。当民族国家的扩张利益成为国家的首要目标，商法国内化运动在体现国家统治权力的集中与扩张的同时，也形成了国际自由贸易的制度壁垒。再加上这个时期的贸易理论多以重商主义及民族保护主义为代表，对外贸易管制更是成为主权国家之间有意识的一种贸易壁垒。19世纪后国际经济全球化的发展，使得调整外贸管制的法律规范从国内法层面上升到国际法层面。因此从事实上来看，主权国家成为国际贸易存在的前提。正是因为外贸管制权首先表现为一个主权国家的权力，所以它也随之具有了主权的基本内涵，是国家权力内容中不可分割的一个部分。其拥有主体是享有对内最高权力、对外独立权力的民族国家。在不同的法律体系中，它也具有了两面性：在国内法范畴它表现为一种国家权力，在国际法中表现为一种国家权利。所以在不同的语境下，外贸管制权可以解读为“对外贸管制的权力”或是“对外贸管制的权利”。
其次，外贸管制权是一种纵向管理权，实现权力的具体措施基本上都具有强制性，公法色彩浓厚。外贸管制权产生于国家世俗权力不断加强的历史阶段，表现为作为政治文化力量集合体的国家的意志，因而天然地需要外在强制力的保证。从古至今，任何实现外贸管制权的具体措施，在国家暴力所至的范围内（也就是后来所指的法域），不得被违反或改变，否则将导致法律上的责任承担。保证外贸管制权实现的相关法律规范，因此最具有“命令”的属性，如同霍布斯所言：“法律，普遍说来都不是建议，而是命令”[12]。外贸管制权是一种公权力，外贸管制法应属于公法范畴，只能在公法的概念与逻辑体系下予以解释。
第三，外贸管制权是一种法定权力，具有规范性。在近现代法制理念的发展中，宪政已成为各国民主政治建设的首要目标。从“权力治理”走向“规则治理”，是各国政府普遍的、自觉的追求。而在保证人民基本权利、限制国家权力的基本价值取向下，一切国家权力的正当性基础是人民授权，授权的基本方式即宪法及相关法律的规定。在此大背景下，对外贸管制权进行必要的法律规制势在必行。从实证主义法学的角度而言，一切权利均应表现为法定权利，“在有法律之前就不能有什么法律权利”[13]。因此，外贸管制权也必须是一个具有特定的规范性基础的法律权力。
（二）外贸管制权的内容界定
从上面对外贸管制权的定义及性质分析可以看出，作为一种国家所享有的具有公法性的法定权，外贸管制权所包含的内容是具有不同层次、不同性质、不同功能的综合性权力。就目前国家权力的分权制约方式而言，主要包括：
第一，与外贸管制相关的国家立法权。是指特定的主权国家或某些特别的国际法主体，根据某一历史时期所确定的外贸政策，通过一定的程序或方式制定法律法规的权力，从而对涉外经济贸易活动进行管理与限制。在西方的三权分立体制下外贸管制立法权也属于国家立法权的一种，行使这种权力必须由专门的立法机关或授权机关来进行。它是外贸管制权中最为基础一项权力，甚至是其他外贸管制权力类型合理与合法性的基础。从组织法的角度，外贸管制立法权也是相应的权力机关合理与合法性的前提。
由于立法机关的不同，外贸管制立法也存在不同的效力位阶。以中国现有的立法来看，主要包括以下几个位阶的外贸管制法：一是宪法，如《中华人民共和国宪法》第八十九条的规定；二是一般立法性的法律，如对外贸易法、海关法等；三是行政法规，如《反倾销与反补贴条例》；四是地方性法规，如1981年11月全国人大常委会通过《关于授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》；五是相关的司法解释，如《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》；六是中国政府所缔结的国际条约，如世贸组织的一揽子协定。
第二，与外贸管制相关的行政执法权。是指在特定的、独立的经济领域内，经法律授权的经济管理职能机关，按照法定的程序和方式管理对外贸易活动的权力，通常表现为各种具体的行政措施。[14]正如我国的对外贸易法中首先要明确外贸管制的行政主管机关，各国普遍通过行政法来强调实现外贸管制权的具体方式和程序，从而使得行政执法问题成为外贸管制权的重点与核心，甚至会产生一种误解，即将外贸管制权与实施外贸管制权的具体行政执法权相等同。理解与外贸管制相关的行政执法权，还需清醒的认识到：行政执法权作为国家权力，在与行政相对人之间、在特定的国际条约的约束下，同时还是一种行政责任或者国家义务。[15]
第三，与外贸管制相关的司法救济权。寻求司法救济，是法制国家对公民权利的最后保障。当国家在实施其外贸管制权时，就有可能在国家利益与公民利益之间产生争议，因此与外贸管制相关的司法救济权无疑是分权制衡模式下对国家公权力的制约阀[16]。在世界贸易组织规范体系下，基于透明度原则，成员方必须负有义务来保障贸易管制中的司法审查。由于主导司法程序的机构或依据的规范不同，在外贸管制领域中的司法机制目前有两种：一是国内法律诉讼机制；二是国际贸易争端解决机制。
在有关的理论中，往往将与外贸管制相关的司法救济权与世界贸易组织多边贸易协定中的贸易救济权混为一谈，其实则不然。贸易救济权一般是指成员方因承担开放市场的义务而享有的维护正常竞争秩序的权利，其一般实现方式如提高关税、数量限制大多首先是行政措施，所以仅仅是外贸管制中的行政权的体现；司法救济权是一种第二性的权利。
第四，与贸易管制相关的国家外交权。是指国家或特殊的关税独立区域所享有的在国际社会参与经济贸易活动，制定或缔结国际条约，以明确双边及多边经济贸易权利义务、构建长期稳定的国际经济秩序的权利。这既是经济主权原则在国际贸易法中的体现，也是国家外交权在贸易管制领域内的反映，更是近现代国际贸易管制法律规则形成的基础。与立法权、行政区、司法权不同的是：与贸易管制相关的国家外交权，一般仅涉及国际法规范层面。
（三）“外贸管制权”的法律概念表述
综上所述，外贸管制权实际上是国家权力在不同贸易环节的具体体现。因而，外贸管制权可以概括地定义为：一国政府从国家的宏观经济利益、国内外政策需要以及为履行所缔结的国际条约的义务出发，为对本国的对外贸易活动实现有效管理，颁布实施法律各种制度、设立相应的机构以及采取相应行为的综合性权力。
尽管如此，不同的语境下对外贸管制权的解释所构成的概念迷宫，恰恰说明外贸管制权事实上不仅是一个政治法律概念，更是一个文化概念，文本中的不同解释实际上反映的是文化观念的差异。准确地在法学理论的框架下对外贸管制权进行定义，更应该敏锐地注意到法律概念在制度中与观念中的冲突，尽可能使这种冲突在法理中得以契合。“国家立法与社会原有秩序的内在联系表明：一定的成文法国家中，法律的产生，形式上是创制的，实质上却是生成的”[17]。法律文化的不同来源，法律观念的不断发展，法律规范的修正都决定了这样一个事实：外贸管制权本身并不是一个完成式的静态定义，而是一个正处于不断生成中的法律概念。
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