摘 要：诉讼调解渊源于马锡五审判方式，本质上是为了满足特殊时代背景下政治需求的产物；之后，马锡五审判方式被民事诉讼法依法确认，从此诉讼调解正式作为民事诉讼的一项法定的制度；但是，在司法实践中，诉讼调解的弊端以及司法审判改革，使得诉讼调解备受学界诟病并引发了诉讼调解的存废之争，司法实践中也出现了“调审分离”的试点；和谐社会的提倡一又次“复兴”了诉讼调解；十八届四中全会再次提倡“依法治国”，又会使得诉讼调解何去何从呢？本文通过梳理诉讼调解的历史发展窥探出诉讼调解的本质特征实为政治统治的手段，为了捍卫司法独立的品性，应当将诉讼与调解分离，通过完善多元化纠纷解决机制中的法院附设ADR和人民调解制度来保留调解的优势和特点，弥补调审分离后审判这种纠纷解决方式“非黑即白”的缺陷。
关键词：诉讼调解；调审分离；法院附设ADR
诉讼调解作为我国民事诉讼的一项法定的制度，已经在1992年民事诉讼法中加以明确，但是合法自愿的原则似乎并不能避免诉讼调解在实践中存在的一系列的问题如“强制调解”等。原因在哪里？是法院的考核指标存在问题吗？还是“调解无错案”本身就不正确？还是诉讼调解本身就是政治调控在司法中的扩张，这种本质使其难以实现法治所追求的公正独立的裁判？我们可以从诉讼调解历史发展的梳理中寻到真相。
一、诉讼调解的溯源与兴起
（一）马锡五审判方式及其政治职能性
民事诉讼法学界认为诉讼调解渊源于抗日革命根据地时期的马锡五审判方式。马锡五在担任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长期间，因采取密切联系群众、深入调查研究、深入田间地头、巡回办案、注重调解的办案方式，而深得认同。从而就形成了以上述特点为内容的马锡五审判方式。根据张希坡教授的观点，“马锡五审判方式作为一种裁判方式是对我国传统的民间纠纷解决方式的继承和发扬”①。张卫平教授认为，“着重调解作为马锡五审判方式最基本的特点之一，这种审判方式与当时的社会情境和政治要求有内在的适应性，因此成为一种模范的司法行为模式”②。
具体来讲，马锡五审判方式是基于中华法系特有的传统文化和抗日时期特殊的政治背景下产生的。中华法系这个概念产生于20世纪比较法研究中，认为中华法系形成与基于法家理论的秦法制汉代儒家化的时期而终止与清末变法时期③。包含在这个法系中的司法制度中，如明代的申明亭与老人制就是注重民家自治解决纠纷的典型代表。而马锡五就是充当这种老人制中熟人社会中的权威角色进而来解决纠纷。只不过，这种方式与当时反对旧司法提倡人民司法、密切联系群众的政治要求和决策相适应而被认可。认可的理由就是，马锡五审判方式能否通过司法方式来实现宣传政治目标、团结广大人民实现抗日胜利的功能。需要指出的是有人认为着重调解的马锡五审判方式是对无讼、和谐传统诉讼文化的继承。但是这种观点随着中国法制史研究的深入而逐渐被拷问，范愉教授认为我国古代“一些历史时期，民众参与诉讼的活跃程度，堪与当代最为好松的美国相提并论，乃至可以当之无愧的称之为诉讼社会，而其中的某些诉讼滥用、欺诈诉讼、恶意诉讼甚至为当代很多国家所不及。”④“国民性中所谓的‘好松’或‘健讼’倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。”⑤
（二）我国诉讼调解的法律确认及其特殊性
新中国成立后，我国的司法制度彻底抛弃了国民政府时期的做法，而完全继承和采纳由抗日革命根据地时期保留下来的马锡五审判方式。这种司法制度的选择是意识形态中心主义观念支配下的制度建构。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中第6条规定：“ 人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”从而确定了民事诉讼“着重调解”的原则。其实，在此之前即新中国成立后到1982年期间，我国民事诉讼司法实践都是以继承和保留马锡五审判方式为特点的。这与我国的国家制度和革命时期保留下来的密切联系群众的路线方针不无关联。
可见，从诉讼调解的起源到以法律的形式将马锡五审判方式纳入到司法制度之中，我国诉讼调解是以一定的政治背景和需要为产生基础的，是一种政治职能的实现的工具。
从比较法角度看，上述这些特征恰恰是我国民事诉讼所独有的特点。美国的法院附设ADR中包含调解的措施，但是此调解并非彼调解，美国的调解是为了缓解诉讼制度的危机，包括诉讼爆炸、訴讼迟延和诉讼费用的高昂等。范愉教授认为日本的调停制度实在日本法制现代化的过程中，因解决水土不服的问题，而采用的借用传统方式的过渡性的措施。
二、诉讼调解的“衰落”和存在的问题
（一） 早期诉讼调解的“衰落”
由于上述的诉讼调解的性质是一种法院审判行为，而没有尊重当事人程序上的处分权和实体上的处分权。这种现象的发生与我国早期民事诉讼的模式即超职权主义诉讼模式有很大的关联。但是，80年代末，随着我国经济、政治领域的改革，司法领域也相应的进行一系列的改革。为了缓解因公民权利意识增长而导致诉讼案件增加从而引发的法院案件压力过大的问题，也为了迎合程序正义的诉讼要求，司法审判方式开始进行改革。虽然集中到80年代到90年代近十年的改革，主要是集中在加强当事人举证责任，弱化法院依职权收集证据的职能上，但是根据张卫平教授的观点，“民事审判方式改革作为一种以改革传统审判方式为己任的改革活动也就自然会淡化调解”⑥。1992年的《中华人民共和国民事诉讼法》的第9条：“人民法院审理民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”重新理顺了判决和调解的关系，即“能调则调，当判则判”。同时，诉讼调解是要以当事人合意为前提的，并且确立调解的合法原则，对诉讼调解进行了细致性的规定。
体现在司法实践中，法院对诉讼调解就不再如以前那样热衷了。调解结案率有下降趋势。有学者由此认为诉讼调解随着司法审判方式的改革而呈现衰落的趋势。但是有学者对调解的衰落提出了质疑。如范愉教授认为诉讼调解并不存在衰落，衰落是以偏概全的说法，并不是在中国各个地区都存在衰落。
不可否认，我国的诉讼调解的“衰落”是在政治领域的变革的推动下进行的。
（二）诉讼调解中存在的问题
不得不提的是学界对于职权化的诉讼调解进行了尖锐性的批判，并指出了早期职权化诉讼调解中存在的问题：
1、 阻碍维护当事人合法利益这一诉讼目的的实现。
从民事诉讼目的的角度看，民事诉讼的目的虽然是多层次的，包括维护当事人的合法权益、维护法律的秩序、终局性解决纠纷，但是民事诉讼首要目标是维护当事人合法权益，不能以解决纠纷之名来牺牲当事人合法权益。而诉讼调解并不以分清事实为前提，也不以适用法律来明晰法律权利为基础，而是以根据人情、道德、伦理等非规范性的因素，劝解当事人相互妥协退让，达成协议，终止诉讼。如：借贷纠纷中，债务关系中诉讼标的额为4000元，但是经过调解，债务人仅需一次性支付3000元。
2、 阻碍法治进程，有法律虚无化之嫌。
从法治角度看，法治的基本要求就是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。但是诉讼调解不以严格适用法律为己任，极易造成法官职权的任意性并为法官徇私舞弊营造空间。更甚者，根据张卫平的观点，“强化诉讼调解直接后果就是导致人们法律虚无主义意识的蔓延和扩张，法律规定将进一步‘软化’和‘虚无’。”⑦
3、 实践过程中诉讼调解容易异化为“强制调解”。
从实践运用中效果看，由于法院以诉讼调解率作为衡量法官业绩的标准，法院领导重视调解率，如“一些地方的法院为了提倡调解结案，规定了强制性的调解结案率，如要求一审案件调解率要达到60%以上，二审案件调解率要达到40%以上。并将调解率作为对法官进行考核的一项重要的指标，达不到指标的法官将在收入、晋级与评先评优等方面受到不利的后果。”⑧再次，基于“调解无错案”的动机，法官有强烈的适用调解结案的动机。那么，根据李浩教授的观点，人民法院的法官在动机的指引下，极容易利用裁判权来压迫当事人进行调解，使得诉讼调解转变为“强制调解”，而强制调解往往意味着当事人权利的“缩水”。这样看来诉讼调解就异化为目的而非实现当事人权利的手段。
4、诉讼调解容易产生“囚徒困境”。
根据张卫平教授的观点，背对背的诉讼调解方式容易使得当事人陷入“囚徒困境”，即个人理性导致集体的非理性，而使得双方当事人的合法利益都收到损害。
三、 诉讼调解的存废之争与司法实践中“调审分离”
（一）诉讼调解的存废之争
诉讼调解在受到审判方式改革浪潮冲击短暂的跌入低谷后，随着构建和谐社会政治政策的提出，诉讼调解又出现了“复兴”。2004年9月，最高法院《关于民事调解若干问题的规定》的司法解释出台。突出了诉讼调解工作对构建和谐社会意义重大，为实现和谐社会的目标，我们人民法院责无旁贷。在此政治背景和司法政策的指导下，张卫平教授认为，“诉讼调解的复兴是对司法对政治的‘简单对应’和‘过度反应’，容易导致司法的范政治化，使得司法成为‘形势秀’的牺牲品。”⑨
由此产生了关于诉讼调解的存废之争：一方认为应当废除诉讼调解，该方观点认为：应当取消民事诉讼法中的诉讼调解制度，并以诉讼上和解取代。这个观点又有两个分支，第一是完全否认法院调解的制度价值，建立完全不同的诉讼上和解制度。他們认为，诉讼调解是中国特有，而诉讼上的和解是法治发达国家共通的调解纠纷方式。诉讼调解以法院为中心进行，属于一种法院诉讼活动；而和解则是由双方当事人自行达成的，属于处分权行为。第二是以当事人为中心，用诉讼上的和解制度重构法院调解制度，并将调解制度非诉化，调解和诉讼上和解并存。另一方则认为不应当废除调解，反而应当加强诉讼调解，并对诉讼调解进行改革2007年3月7日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”为当前民事审判方式的方针。被认为是诉讼调解的“复兴”。
吴英姿教授认为：“诉讼调解在当代中国社会存在合理性，在特定历史时期承担着特定政治使命和社会功能。在当前特定历史时期，诉讼调解不仅不会被废除，而且会在相当长的时间内发挥作用。并且，因为社会转型、社会纠纷性质的变化和司法改革进程的进行决定了诉讼调解不是改革前诉讼调解的回归，和对马锡五审判方式的简单复兴。”⑩
吴英姿教授认为诉讼调解的现实合理性可以从宏观和微观两个方面进行分析。宏观方面因为存在以下三个问题即：1、人民调解等社会纠纷机制的失效；2、社会自我消解纠纷的能力低下；3、转型时期现实冲突与非现实冲突的交织；微观方面则存在以下五种情况为法院进行诉讼调解提供了现实的可能性，即：1、认定事实的证据不足；2、适用法律困难；3、人情案、关系案；4、交办案、矛盾激化案；5、简化诉讼程序，减轻工作负担等。
（二） 调审分离的司法实践
不仅理论界对诉讼调解存在存废之争，司法实践中某些法院也因为诉讼调解运行的过程中存在的问题而进行了各种有宜的实践探索。
2012年南京市中级人民法院开始进行调审分离的试点。南京“调审分离”的模式为：“将调解从审判中相对分离出来，诉前以附设于法院的人民调解为拓展方式，诉讼中以独立的立案调解、简易案件诉调速裁、庭前调解为主要方式，庭审中及庭审后非因当事人合意主动要求调解，法官不得调解为例外补充。”B11
但是不能不面对的难题是，调解与审判分离是否要求调解法官和审判法官的分离，调解法官是否要走向专职化，如何处理和协调调解法官和审判法官之间的关系等。
如果处理不好这些问题，那么调审分离的模式必然会在司法实践中大打折扣。
四、 诉讼调解未来走向的展望
十八届四中全会中再次强调“依法治国”，坚持法治的精神。在这种社会大背景下，如何理性面对诉讼调解的存废之争以及“调审分离”的司法实践将成为值得探讨的理论问题。
本文主张坚持调审分离，将诉讼调解从诉讼中脱离这一观点。主要因为：（一）十八大强调司法的去行政化，“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制”B12，这意味着“交办案”、“人情案”、“关系案”会在源头上予以杜绝。同时，随着法官责任制的建立，法官经过利弊权衡也很难再有动力去插手这些案件。那么，在微观层面，法官失去了适用诉讼调解的一种很强大的动机。（二）对于认定事实、证据不足的案件，法官完全可以根据以经验法则为支撑的自由心证去认定案件事实或者根据证明责任来做出判决，这才是严格适法的表现。虽然这中“非黑即白”的判决存在弊端，但是这是为实现法治精神所应当付出的代价。同时这也符合维护当事人合法利益的精神。法院地判决不能为实现双方当事人的“叫好”而牺牲法律的精神和尊严。
但是调解制度作为具有具有悠久历史传统的中国特色制度的优势应该如何发挥呢？
（一）增加法官释明义务，完善和解制度
进一步完善和解制度，增加法官的阐明义务。和解因充分体现了当事人的意志和处分权而具有判决和调解不具有的优势，但是和解也有自身的弊端，那就是没有效力。根据最高院的规定中明确了和解可以经过申请经过法院制定调解书，产生于判决一样的效力。但是，要想实现这一规定的话，必须辅之以法官的阐明义务，即法官应当向当事人说明此项规定，否则，和解的效力话很可能成为空谈。
（二） 完善法院附设ADR
随着社会主体、纠纷类型等的多元化，社会主体对纠纷解决方式的需求也呈现出多元化的趋势。并且，美国已于1998年制定了《ADR法》即《多元化纠纷解决法案》。为了满足国内需求以及借鉴国外先进经验，有必要建立和完善我国多元化纠纷解决机制。
多元化纠纷解决机制不仅包括传统的调解和仲裁，同时还包括法院附设ADR。我国法院附设ADR与美国的法院附设ADR不同，目前能够纳入法院附设ADR的制度包括：1、诉前调解：现行《中华人民共和国民事诉讼法》第122条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”2、庭前调解：民诉法第133条：“ 人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；……”。3、邀请调解：民诉法第95条“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”
但是这些法条的规定过于原则和抽象。比如诉前调解的起始阶段是什么？包括立案前调解吗？立案前调解是适用人民调解还是法院协助调解方式进行？立案后的调解是否就是庭前调解？庭前调解的法官是独立的调解法官还是审理案件的法官？还是应当将诉前调解和庭前调解案件完全委托给法院以外的社会组织或者机构处理？
这些问题都需要在实践和理念的指导下逐渐的解决，从而一方面保留具有优势的调解制度，另一方面又将调解与案件的判决分离开来。
（三）逐步完善人民调解制度
范愉教授在，《<人民调解法>评析》一文中指出了人民调解制度中存在的问题：如人民调解制度与行政调解的区分、人民调解的去行政化、人民调解人员的选任和培训、人民调解委员会与其他与消协等具有调解功能的机构的整合等。
这些问题的核心为如何回归人民调解民间化、社区化的本质属性的问题。人民调解本质上是基于乡规民约和社会习俗通过社会力量和民间力量来预防、缓解甚至解决纠纷的制度，明确了人民调解的这种面向就能相应的提出解决上述问题的办法，如针对人民调解人员的选任上应当选择相对比较有威望、生活经验丰富的人担任而非将律师、退休法官等专业化极强的人担任。（作者单位：1.甘肃政法学院；2. 山东曦宁律师事务所）
参考文献：
[1] 张希坡.马锡五审判方式[M].北京：法律出版社，1983：22-25.
[2] 张卫平.民事诉讼回归原点的思考[M].北京：北京大学出版社，2011：57.
[3] 马小红.“中华法系”中的应有之义[J].中国法律评论，2014（3）：123.
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[5] [日]大木雅夫.比较法[M].范愉译.北京：法律出版社1999：129.
[6] 张卫平.诉讼调解：时下态势的分析与思考[J].法学，2007（5）：20.
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[9] 张卫平.诉讼调解：时下态势的分析与思考[J].法学，2007（5）：18-23.
[10] 吴英姿.法院调解的“复兴”与未来[J].法制与社会发展，2007（3）：37-45.
[11] 胡道才.调审适度分离：“调解归调解，审判归审判”的另一种路径——以南京两级法院改革试点为研究对象.[J]当代法学，2014（2）：77.
[12] 十八届四中全会公报全文[EB/OL].[2014-10-24].http：///2014-10/24/c_1112969836_3.htm.
注解：
① 参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第22-25页。
② 参见张卫平：《民事诉讼回归原点的思考》，北京大学出版社2011年版，第57页。
③ 马小红：《“中华法系”中的应有之义》，载于《中国法律评论》，2014年第3期，第123页。
④ 范愉：《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，载《法学家》2013年1期，第2页。
⑤ [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第129页。
⑥ 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》载于《法学》2007年第5期，第20页。
⑦ 张卫平：《民事诉讼回归原点的思考》，北京大学出版2011年版，第64页。
⑧ 姚志坚：《法制现代化进程中的法院调解——对我国法院調解重兴的法理分析》载于《法学研究》2005年第7期，第92页。
⑨ 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》载于《法学》2007年第5期，第18-23页。
⑩ 吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》载于《法制与社会发展》（双月刊）2007年第3期，第37-45页。
B11 同上，见82页。
B12 十八届四中全会公报全文.http：///2014-10/24/c_1112969836_3.htm
