跨国代孕背景下代孕子女的抚养权问题

教育等的权利在代孕地国家无法实现时，诉讼请求委托父母尽抚养义务，而我国法院仅仅是因为委托父母实施了代孕行为，违反了我国公序良俗，一并拒绝承认委托父母抚养代孕子女的义务，其实是将委托父母所实施的代孕行为因其违法性所要承担的责任转移到了代孕子女身上， 最初拒绝承认代孕子女亲子关系是为了维护因代孕行为所侵犯的我国公序良俗，阻止中国籍委托父母进一步向国外寻求代孕。但是在代孕子女在其出生地国得不到应有的抚养教育，进而请求委托父母履行抚养义务时，对此进行拒绝，则是混淆了代孕行为的责任主体与立法所要保护的权利主体，代孕行为的实施主体包括委托父母和代孕母亲，委托父母在国外实施了我国法律法规所禁止实施的代孕行为，违反了我国的关于禁止代孕的法律法规，我国立法通过拒绝承认委托父母与代孕子女之间的法定亲子关系，进而维护禁止代孕的社会公共利益不被破坏；而当代孕子女请求委托父母履行抚养的义务时，是在代孕子女与委托父母之间建立新的法律关系，此时的法律关系不同于违法代孕行为实施主体——委托父母与代孕母亲之间的法律关系，而是代孕子女和委托父母之间新的法律关系，代孕子女要求抚养也并不违反我国公序良俗，我们不能把因实施代孕行为，而对代孕行为主体委托父母进行的惩罚转移到代孕子女身上，相反代孕子女自出生时起，就是独立的权利主体，不是实施代孕的行为主体，而是立法所要保护的对象。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。是大陆法各国民法普遍认可的基本原则，英美法中与之对应且同样被广泛运用的概念是“公共政策”，其内涵具有不确定性， 也正是由于法律原则的不确定性，使得公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。能够弥补强行性和禁止性规定之不足。

史尚宽先生认为，何种事项违反公共秩序和善良风俗，难以一一列举。盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容随时代而变迁，应按照时代需求而个别具体规定。公序良俗的内涵是随着时代的变迁而处于变化之中。梁慧星先生认为“社会公共利益”是一个抽象范畴，凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包含在内。

尽管公序良俗作为一个抽象意义的概念，其内涵也具有不确定性，但是很多学者通过对众多判例进行分类，归纳出具体的类型，明确违反公序良俗的行为类型。这些归纳随着時代变迁，有些归纳己经失去了其原来的意义，但是被划分的这十类典型行为，依然还是适用于现代社会的。其中有一类典型行为就是危害家庭关系，违背家庭伦理的行为，公序良俗对家庭关系的保护是从人身和财产两个方面着手的，包括了：断绝亲子关系的行为，设定婚姻违约金的行为，夫妻、子女的别居协议的行为，违反遗产特留份规定的行为，免除抚养协议的行为、借腹生子行为等等。 这其中的借腹生子行为就是本文所说的代孕行为。将案例分类归纳就是确定适用公序良俗的一种方法，换句话说，是法官在裁判过程中，将公序良俗所蕴含的内涵与现实生活中的实际需求相结合，将公序良俗这一抽象的概念予以具体化地适用，而公序良俗也正是在具体化地应用中才发挥其作为原则地价值判断作用的。

根据对公序良俗原则内涵及其适用方法地揭示，在跨国代孕案件中，委托父母与代孕母亲所共同实施的代孕行为本身违反了委托父母所在国关于禁止代孕的规定，但是代孕子女并没有实施任何违反公序良俗的行为，他们的合法权益不应以违反为序良俗为由而受到侵犯。在代孕母亲无法尽到对代孕子女的法定义务，代孕子女请求委托父母抚养时，法院应以支持；相反，此时若法院拒绝承认委托父母对代孕子女抚养的义务，则是违反了公序良俗。

注释：

朱晓峰.非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释.清华法学.2017， 11（1）.120-133.

袁泉、罗颖仪. 跨境代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题.国际法研究.2016 （6）.104-116.

顾菲.跨国代孕的国际私法问题研究.东南大学.2016.

李双元、杨德群.论公序良俗原则的司法适用.法商研究.2014， 31（3）.63-71.

薄卫东.论公序良俗原则在司法实践中的适用.山东大学.2012.

向淼.公序良俗原则司法适用的模式与类型——基于对243个案件的统计分析.复旦学报（社会科学版）.2015， 57（5）.153-162.

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