【摘要】手机App应用平台上侵犯著作权现象日益严峻，国内已有判例对平台运营商是否应承担侵权责任，是承担直接侵权责任还是间接侵权责任莫衷一是。文章重点分析了App应用平台的人工审核模式、应用类型和直接获利对直接侵权认定的影响。提出人工审核不使平台运营商自负审查义务，直接获利不是归责条件而是推定直接侵权的因素。因App平台服务区别于传统互联网服务的特性，平台运营商应对“特定作品类应用”负担审查义务，而对“综合类应用”负担注意义务。
【关键词】App应用平台；审查义务；直接获利；直接侵权；间接侵权
一、基本问题阐述
手机App应用平台即是手机应用软件在线提供或销售的平台。第三方应用软件开发商（或个人提供者）开发出应用程序，上传至App应用平台，供手机用户免费使用或付费下载。平台运营商依广告获利，或通过用户付费下载来获得与第三方应用软件开发商的利润分成。
在中国大百科全书诉苹果公司案中，法院认为：“鉴于苹果公司不能证明涉案应用程序为第三方开发商所开发，应认定是苹果公司自行开发。即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了侵权行为，仍构成共同侵权。”①在韩瑷莲诉苹果公司案中，法院認为“苹果公司对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，其通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益，故对于App store网络服务平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。因未履行其注意义务，应承担相应的法律责任。”②该判决书的用词模糊，只认为应承担“相应的法律责任”，没有提及帮助侵权、直接侵权抑或共同侵权。而在卖家诉苹果公司案中，法院认为“苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商末经许可提供的，仍未采取合理措施，未尽到因直接获利而应履行的较高的注意义务，因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，具有主观过错，应承担相应的法律责任。在本案中，被告苹果公司在提供应用程序商店app store时帮助涉案应用程序开发者实施侵害涉案作品信息网络传播权的行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失及诉讼合理支出的责任。”③法院判决认为苹果公司是在明知或应知第三方开发的应用软件侵权时而仍实施帮助侵权的行为，成立间接侵权。手机App应用软件中的作品涉嫌侵权时，如有证据证明，应用软件是平台运营商自行开发的，平台运营商承担信息网络传播权的直接侵权责任。而当应用软件确由第三方开发商开发时，平台运营商作为网络平台提供商应否承担责任？承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任？在国内现有判例中，法院对这一问题的论述都是简要概述，不甚明了，未能形成共识，造成法律适用的混乱。
二、App应用平台服务与传统互联网服务的区别
我国现行法律没有明确规定网络服务提供者有对用户上传内容的著作权状况进行审查的义务。这是对传统互联网下网络服务提供者的规定，能否适用于移动互联网下App应用平台服务？首先需要分析App应用平台服务与各类传统互联网服务的区别。
传统互联网服务主要包括网络接入与信息传输通道服务、系统缓存服务、信息存储空间服务、信息定位服务和提供P2P服务。App应用平台服务是不同于传统网络服务的新型网络服务，与其最接近的是信息存储空间服务。信息存储空间服务是指用户发布上传作品的指令，系统按照网络服务提供者预先设定的程序自动完成上传过程，或在通过人工审查后继续完成上传过程，使作品在存储网站中能为其他用户所获得。
App应用平台服务与信息存储空间服务的共同点是：都提供了存储空间，使上传的软件或作品可供第三人搜索和下载；都能够控制软件或作品的上传和删除。区别是：（1）服务商所起作用不同。信息存储空间中的作品是由用户上传的，实施受著作权控制行为的是用户，而非审核人员。审核只是继续根据用户原先发出的上传指令，回复被临时中止的上传过程，使作品得以在网站中存储并发布，并不构成独立于原有上传行为的新的上传行为。④而App应用平台上，第三方软件开发商只是将应用提交到平台应用接入管理系统，然后由平台运营商对开发商进行资质审核和对应用软件进行功能审核和内容审核。应用上线前需要满足接入规范。第三方提交应用软件只是接入前的第一步，而平台对应用进行上线前的接入规范审查才是关键，只有符合接入规范的应用才会被确认可以上线，然后由平台将应用上线。以苹果App Store应用上线为例：“App应用程序开发商在签订《已注册的 APPLE开发商协议》后注册开发者账号，并通过同意签署《iOS开发商计划许可协议》及《iOS开发商计划许可协议》成为可以开发付费App应用程序的App应用程序开发商。App Store平台商通过在上述协议中获得的管理和控制权，实现对App Store平台的管控，当App应用程序开发商上传应用程序后，App Store平台商根据上述协议中确定的规则，对应用程序进行审核，对于审核通过的，按照App应用程序开发商上传时事先设定的方式发布给最终用户，供App应用程序最终用户购买和下载。承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责的重要职责，掌握着App Store的管理和控制权。”⑤所以说，第三方提交应用加平台审核上线才完成了提供应用至信息网络传播的全过程，两步缺一不可。平台运营商实施了独立于原有上传行为的新的上传行为，是直接受著作权控制的行为。（2）利益需求不同。信息存储空间上的作品多是个人用户免费上传的，用户不从中获利，也免费提供公众使用，运营商提供存储空间为的是获得广告收入，鲜少从特定作品中直接获利。而App应用平台上的应用多是第三方开发商开发的，有盈利目的，多数软件是供用户付费下载，运营商也从软件下载收益中获得利润分成。
综上分析可知，就连信息储存空间服务与App应用平台服务都在本质上存在明显差异，传统网络服务提供者对用户利用其服务提供作品不负担审查义务，不代表App平台运营商就不能负担审查义务。基于平台运营商实施了将应用上线和直接获利的特点，对其苛以审查义务是合理的，也是必要的。
三、App应用平台直接侵权的认定
（一）应用类型对直接侵权认定的影响
App应用包括“综合类应用”和“特定作品类应用”。综合类应用是指内容涵盖广泛的应用类型，包括侵权作品和非侵权内容，如阅读书城、爱掌阅读等。特定作品类应用是指由特定作品或特定作者的作品组成的应用类型，如盗墓笔记小说全集、名侦探柯南高清视频等。
并不是平台运营商对所有的应用都负有审查义务。若审核的是“特定作品类应用”，该应用软件与特定作品并无实质差异，只是作品的存在形式不一样，可以认定此时平台运营商直接实施了受著作权保护的行为，构成直接侵权。若审核的是“综合类应用”，当侵权作品是在审核通过后新增的，平台运营商没有对其进行审核的条件，当然谈不上传播了该特定侵权作品，不可能构成直接侵权。只有在满足一定条件下可能成立间接侵权。当侵权作品是在审核前就内含的，在人工审核通过该应用软件后，是否等同于传播了侵权作品？“综合类应用”不同于“特定作品類应用”，要求平台运营商对所有“综合类应用”中数目繁多的众多内容进行审查过于严苛，实践中也不便操作，只会严重阻碍移动App市场的运用，遏制移动互联网的发展。所以应规定对“综合类应用”只负担一般合理人的注意义务，对“特定作品类应用”负担审查义务。
（二）直接获利对直接侵权认定的影响
美国DMCA第512条（c）款规定“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获利”作为网络服务提供者免责条件之一。这一免责条件的反面表述是美国版权判例法中的“替代责任”：有控制侵权行为的权利和能力，并从侵权行为中直接获得经济利益的要承担替代的间接侵权责任。我国侵权责任法上的替代责任仅限于雇主责任和监护人责任，而不承认对独立缔约方承担替代责任。所以，美国版权法上的替代责任不能适用于我国著作权法。⑥无论有无从其提供的网络服务中直接获得经济利益，只要能证明其直接实施了受著作权保护的行为，或因主观过错而帮助他人实施了直接侵权行为，网络服务提供者就构成直接侵权或间接侵权。直接获利与侵权责任的归责条件无关。但对于未标示而又直接获利的，可以推定是由平台运营商上传，除非提供充分的证据证明确实不是运营商上传，否则是直接侵权。当然，这主要对“综合类应用”起作用。因为运营商对“特定作品类应用”有审查义务，无需推定直接侵权。
（三）直接侵权的具体判断
直接侵权的构成要件是直接实施了受著作权保护的行为，有无主观过错、盈利与否不影响对其侵权的认定。前面分析了，基于App平台区别于传统互联网的特性，平台运营商对“特定作品类应用”负有审查义务。违反审查义务是对明知侵权的应用予以上线传播，具有与第三方共同侵权的故意和实施了共同侵权的行为，构成共同的直接侵权。这要与“知道或应当知道”的帮助侵权区别开来，后者指的是作品已经上传传播后，服务商在进行后续管理时，按一般合理人的注意义务会知道或应当知道存储内容侵权，或被通知后知道侵权。如果是作品上传传播前，服务商就明知内容侵权，仍提供上传服务，就是共同的直接侵权。从证据法的角度来看，除非有足够的证据（如双方协议书的内容、内部交易记录、审核记录等）证明“明知”，否则很难判定侵权，而这些内部资料原告方极难获取。所以，在App平台运营商对“特定作品类应用”进行审核时，单从开发商信息资料和应用名称就应该知道是否侵权，却依然提供上线，本身就是“明知”。
App平台运营商在下列三种情形下构成直接侵权。第一种：无论平台运营商有无采取人工审核模式，也无论有无直接获利，只要“特定作品类应用”侵犯他人作品的著作权，平台运营商就因未尽到审查义务构成直接侵权。第二种：平台运营商从“综合类应用”中作品的销售收益中直接获利（不是从“综合类应用”软件本身的下载销售中获益），推定平台运营商直接侵权。若不能提供相反的证据证明不是平台开发的，平台运营商构成直接侵权。第三种：平台运营商未从“综合类应用”中作品的销售收益中直接获利，但能提供足够的证据证明应用是平台开发的。
注 释：
①见北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民初字第10500号.
②见北京市第二中级人民法院民事判决书（2012）二中民初字第1560号.
③见北京市第二中级人民法院民事判决书（2012）二中民初字第5279号.
④王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011：309.
⑤见北京市第二中级人民法院民事判决书（2012）二中民初字第1560号.
⑥同上4引，第225页.
参考文献：
[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011.
[2]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2009.
[3]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].北京：知识产权出版社，2011.
[4]胡世良.移动互联网商业模式创新与变革[M].北京：人民邮电出版社，2013.
[5]余小林.手机应用商店如何控制法律风险？——App Store“侵权门”的警示[J].中国电信业，2011（09）.
