摘要：我国目前学界及实务界均采用《合同法》来评判有限责任公司股权外部转让合同的效力，这种做法有失妥当。作为组织合同与债权合同的统一，有限责任公司股权外部的转让在于维护公司利益以及交易安全。未经其他股东同意的有限责任公司股权对外转让侵害了其他股东的优先购买权，其效力分为两个层次：对外无效和对外有效。
关键词：股权；对外转让；组织合同；债权合同；效力
中图分类号：D913.04文献标志码：A文章编号：1002－7408（2011）05-0099-04
一、有限责任公司股权外部转让合同效力争议及评析
各国公司法从保护有限公司的人合性与封闭性出发，均对有限公司的股权对外转让作出限制，股东优先购买权即是限制手段之一。在公司股东违反公司法的限制性规定，侵犯其它股东优先购买权，与非股东签订股权转让合同的情况下，如何认定股权转让合同的效力？我国《公司法》未作明确规定。我国学术界及实务界存在着下列几种不同的观点：
无效说。无效说认为，股权外部转让合同违反了《公司法》的强制性规定，“经其他股东半数以上同意”是强制性规范，转让人或第三人都必须遵守。根据《合同法》第52条第五款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，应认定转让人与第三人订立的股权转让合同因违反强制性规定而无效。 [1]
未生效说。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第62条规定：“有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，未履行《公司法》第35条规定的股东同意手续的，应认定合同未生效。”
有效说。该论说认为，根据《合同法》的相关规定，原则上合同依法成立时即发生法律效力，故未经其他股东优先购买权的股权转让合同应遵循合同效力认定的一般逻辑。因此，未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同应是成立即生效的合同。[2]
效力待定说。由于公司法对有限公司股东股权处分有所限制，擅自转让股权的行为属于越权处分，亦属于广义的无权处分。因此，未通知其他股东或者未征得同意侵犯股东同意权的股权转让协议效力待定。 [3]
可撤销说。该论说认为，“在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某些外部性，影响到合同关系以外特定第三人利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预合同的效力。当权利人行使此种权利时，合同应归于无效；如不行使，则合同仍为有效。所以有效说与无效说均不妥当，可撤销说较为可采。”[4]最高人民法院《关于审理外资投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第12条也认同了这一观点，即：“中外合资经营企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三方时，股权转让合同虽然经过外商投资企业审批机关批准，但其他股东以股权转让没有保护其股东优先购买权为由请求撤销转让方与受让方签订的该股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在外商投资企业合同、章程或法律、行政法规规定的期限内未主张优先购买权的除外。转让方、受让方以未保护上述股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”
不生效说。该论说认为：“投资者在合资企业中拥有的股权（出资额），在性质上属于民事财产或者权利，投资者自得按照私权自由处分的原则予以转让或者抛弃，立法上不宜轻易宣称股权转让无效，否则，将直接影响到交易安全。从理论上讲，股权转让合同未经其它投资者同意的，不具有实质约束力，但具有形式拘束力。所谓形式拘束力，也称合同拘束力或者‘受合同之约束’。凡是业已成立的合同，非经对方当事人同意或者具备解除条件，任何当事人不得随意毁约、撤销或者废止。换句话说，合资企业股权转让合同签订后成立，依据该协议必须获得合营他方同意后才能生效的规定，出资额转让合同在性质上属于附生效条件的法律行为，合营他方同意为该法律行为生效的条件。”[5]也就是说，股权转让未经其他股东同意，不生效力。
笔者认为，股权转让合同属于“商事合同”的范畴，因此在判断股权转让合同性质与效力时，应使用“商法的思维方式。”上述几种观点之所以不统一，原因在于均使用“民法的思维方式”，特别是传统合同法的关于合同效力的判断标准。“无效说”与我国民商事法律严格限制无效法律行为情形的精神相悖，各国现代民商法理论上均是极力限缩无效民事行为范围的。凡是不违反强行法规、公序良俗的合同，依据契约自由、契约自愿的原则，由当事人自由处分而非法律直接干预，更符合市场经济的内在要求。“有效说”仅关注交易双方之间的利益，而忽略了合同双方之外的公司与公司股东的利益。“未生效说”也不符合法律的规定，未生效说的合同系指依据《合同法》第44条第2款的规定，应当办理批准、登记手续的合同未办理批准、登记手续。但是，依据我国相关法律规定，除国有独资及外资企业的股权转让需要办理批准手续外，其他公司并无批准、登记等手续的要求。“效力待定说”也无法类推适用股权外部转让合同的效力，根据《合同法》的相关规定，效力待定的合同有无权代理行为，限制民事行为能力人签订合同的行为及无权处分行为。一方面，对外转让股权的股东显然并不缺乏对行为的识别、判断和控制能力，其他股东也并非为了保护转让股东的利益而行使优先购买权；另一方面，股权作为股东自己的财产，股东显然有处分权，因此，股权转让合同也不符合《合同法》48条规定的无权代理及《合同法》第51条规定的“无权处分”的要件。“可撤销说”的观点也存有问题，依据我国现行法律，可撤销说中有关公司或者其他股东是很难取得行使合同撤销权利的权利来源的，首先，可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但此时的股权转让合同双方当事人均无意思表示不真实的情况，可撤销的事由无从谈起；其次，我国《合同法》第54条所规定的可撤销合同，其撤销权人限于合同当事人，公司及其他股东并无此项权利；再次，《合同法》中有关合同保全制度中的合同撤销权规则 ，也仅适用于“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的情形”，不能直接适用到公司法领域。[6]113最后，如果可撤销说成立，则合同一经撤销，自始无效，从而使得合同对当事人也失去了约束力，既不符合当事人的真实意思表示，也将影响到守约方向违约方主张违约责任的权利。“附条件说”也不符合法律的规定。依据民法的原理，民事法律行为中所附的条件，只能是行为人协商议定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。凡是民事法律行为中负有法定条件的，应视为未附条件。因此种条件出于法律规定，与当事人意思无关。以法定条件作为条件，无异于画蛇添足。此种条件，徒具条件的外形，不影响法律行为的效力。因此，股权转让合同不应是附条件的民事法律行为。
从上述有关有限公司股权转让效力的讨论中我们不难看出，一方面，用现行理论，特别是民法理论解释该问题存在不足；另一方面，我国现行公司立法中对该问题的规定显得过于简单与混乱，甚至是忽视了此一重要问题，这给司法实践造成了极大的困惑。对此，我们必须从理论及立法上进行冲突权利的重新配置，从而使公司法中的该项制度得以完善。
二、股权外部转让合同效力评判的法理基础
1.团体法与个人法的辩证统一。近代社会以来，个人主义思潮在社会经济文化各个领域无比兴盛。民法以个人为本位，契约为个人法上法律行为之典型。但是，随着社会的发展，个人的财产权，逐渐地服从社会的统制；个人的契约自由，逐渐地被团体的契约和团体的规则所排斥。其结果 ，以个人为中心的私法关系逐渐被以各种团体和各种企业组织为中心的法律关系所代替，个人作为权利主体的社会作用也逐渐地转移到团体和组织。由于这种事实，现代法的前进方向，可以推测为在以社会关系的团体为中心的规制。[7]43团体法具有广泛的社会利益和社会功能，其在保护个人利益的方面并不显著，甚至为了团体的整体利益，经常牺牲个人利益。因此，团体法的首要功能在于努力维护团体的整体利益。 [8]
公司法大部分由关于作为团体的公司组织及以此为中心的法律关系的规定构成。因此，与调整个人之间对等法律关系的个人法不同，受团体法原理的支配。股东加入公司团体后，股东个人权利必然受到减损或限制。否则，无限扩大股东个人权利的范围，将在根本上废弃公司作为团体的存在价值，重回个人自由主义，进而背离了现代公司法的团体法趋势。这就意味着，股东作为公司成员必须服从公司整体的利益，从而牺牲或限制自己的自由，并承受公司团体对自己带来的不利。为实现有限公司的整体目标，法律强令股东对公司负有忠诚义务，主要包括三方面的内容：第一，禁止损害公司利益；第二，考虑其他股东的利益；第三，在公司中严肃而负责地行使股东权及其影响力。[9]115
公司法也有像那些公司与第三人之间的交易、股东与第三人之间的关系等带有交易法性质的规定。这种法律关系如同个人法上的交易，受意思自治，保护交易安全等个人法的法律原理的支配。但是，个人法上的契约自由的原则只能在修正的状态下适用。
2.组织合同与交易合同的辩证统一。根据现在流行的，经过修正之后的规范理论，公司是一种合同，只不过这种合同有其特殊之处：它是一种“组织性合同”，它与“交易性合同”有所不同，相对于交易合同，组织合同具有如下特点：意思表示的同向性、身份的一致性、效力的整体性、关系的团体性、合作的长期性、目标的涉他性等。[10]就内容而言，组织合同既可以包含调整合同当事人之间关系的债法性条款，也可以包括调整团体构成及其活动并对未来成员也有约束力的组织性规范。公司法上的组织合同的双重作用主要表现在对合同的解释上，对于公司合同的解释，即不能完全按照法律的规则进行，也不能都根据合同的解释规定进行。相反应该根据具体情况区别地对待，对于涉及公司组织的内容，它们适用于未来的股东或者第三者，比如债权人。因此它们具有普遍的适用效力，应像对法律规范一样客观地进行解释。对于如此具有债法性质的条款，可以根据一般合同法的规定进行解释。
同时，股权系一种财产性权利，股权的转让实际上也是财产权利在平等主体之间的流转，此时的股权转让合同，作为交易性合同，理应受到《合同法》的调整。需要指出的是，公司合同作为组织合同，其关注公司本身的利益；公司合同作为交易合同，其关注第三人利益，即交易安全。
有限责任公司股东擅自与非股东第三人签订了股权转让合同时，其他股东的权利该如何救济？是公司享有诉权还是其它股东抑或二者均享有诉权？乍看起来，股东将股权让与非股东的行为只是对其他股东的权益造成影响，对于公司本身利益没有影响。实质不然，该股权转让合同，首先是股东作为组织合同的一方违反组织合同，未考虑公司利益，径行追求自己的自益权，严重侵犯了公司利益（即公司人合性，这关系到公司和谐而永续的发展），而后才是涉及到其他股东利益，即违反组织合同的股东，同时涉及到公司和其他股东的利益。但是，对于违反组织合同的责任追究，基于共同行为与契约行为的巨大差异，显然这种行为在个体法（民法）中并没有先例可循，因而也不应是法律行为（交易行为）这一概念所涵盖的内容。因此，运用法律行为、交易合同等个人法的概念和原理来审视公司法上的组织合同，显然无法得出唯一且正确的答案。另外，我们在评判该股权转让合同效力时，只顾考虑合同受让方利益，即交易安全的保护，往往均忽视公司自身利益的保护。
3.公司利益（股东的优先购买权）与交易安全的辩证统一。股东将其持有的股份转让给股东以外的第三人，在此情况下，应当在有限公司的封闭性与股东转让股权的权利之间进行协调。这是一个法律政策问题，必须在保护基础关系秩序的安定还是交易安全之间作一取舍。也就是说，既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司，又不能让转让股东成为其所持股份的“囚徒”而不得脱身。
有限责任公司是兼具人合和资合特点的封闭性公司，为此，各国公司法从保护有限公司人合性和封闭性出发，均对有限责任公司的股份转让作出限制，均规定了其他股东的“优先购买权”。在权利的保护和交易安全发生冲突的时候，要考虑权利的性质和法律规范的目的等因素。具体到当股东的优先权与交易安全冲突时，股东的优先权优于交易安全。原因在于，优先购买权是法定的先买权，是已经公示的权利，具有绝对的对抗效力。因此，股东的优先购买权只能由股东自己放弃，而不能成为“交易安全”的牺牲品。同时，侵犯股东优先购买权的股权转让行为，是无需区分善意和恶意的，这一点是由有限责任公司的特点和优先权利功能来决定的。[11]307
无论是从现代社会日益关注动态交易安全的趋势上看，还是从商法天生的外观主义特性上说，维护外部关系秩序、保障交易安全，始终是各国商事立法包括公司立法在内的基本价值取向和目标，股东优先购买权制度也不例外，因此也要置入到这一价值目标视野中加以综合考察。所以，就股东优先购买权纠纷的审理，我们仍需强调适度保障交易安全的审判理念，把握的重点在于“适度”，就是说在此类案件中，维护公司利益及股东内部信赖关系是首位的，其次要考虑维护外部交易的安全与稳定。否则，既牺牲了第三人利益，又藐视了转让股东本依法享有的自由转让其财产权益的权利。
三、未经其他股东同意股权转让合同的应然效力
结合前文分析，我们必须从合同相对人交易关系及公司组织关系两个不同维度的分析视角，从公司的内部关系及公司与第三人的外部关系两个层面等，重新评价未经其他股东同意的有限责任公司股权外部转让合同的效力。
1.股权转让合同相对于公司及其他股东为无效。从理论上讲，前文所述有限公司股权外部转让合同效力的观点均存有不足之处,笔者建议采取“授权第三人规范”。 所谓授权第三人规范，是指授予合同关系以外的特定的第三人针对合同行为享有特定权利的规范，该特定权利系请求确认影响自身利益的合同相对自己无效或撤销合同的权利。[12]240授权第三人规范，意在对合同关系以外的某个特定第三人利益提供保护。授予特定第三人一项决定影响其利益的交易行为效力的权利，究竟是撤销权还是请求确认交易行为相对自己无效的权利？笔者认为采纳后者更符合比例原则。因为在可以请求法院确认交易行为相对第三人无效的情况下，交易行为效力只是不能够向特定第三人主张。但是，在交易当事人之间仍然是有效的。而且对特定第三人以外的其他人来讲，仍然可以主张交易行为的效力。从这种意义上说，相对特定第三人无效能够弥补“无效说”过于绝对的弊端。毕竟“无效说”所谓无效为自始、绝对、当然、确定地不能发生效力，据此，仅仅因侵害优先购买权就可以确认股权转让合同无效，即使其他股东知情后表示追认也是枉然，这在某些情况下反而可能保护了恶意转让股权的股东。因此，作为授权第三人规范适用的结果，合同仅是相对特定第三人无效。但该合同在交易当事人之间，该交易行为仍属有效，仍然具有法律拘束力。同样，享有优先购买权的股东如果不同意该股权转让合同，则有权请求法院确认股权转让合同是相对无效的合同，并有权以股权转让合同中的价款与转让人之间发生股权转让合同关系。换句话说，该股权转让合同需要得到公司的同意后，才能对公司生效，是否同意取决于公司裁量。公司必须在限制股份转让、保护公司利益与转让股份以满足股东利益之间作出权衡。当然，原则上必须首先考虑公司利益。公司如果最终拒绝转让，则转让对公司无效，这里不存在对善意第三人的保护。
2.股权转让合同在转让人与受让人之间有效。公民或者法人依法享有财产权，这种宣示语言本身包含了承认民事主体有权按照自主意思处分其财产的权利。无论何种情形，根据合同自由、合同自愿原则，任何当事人均有权处分自己财产的权利义务，只是当这种处分危及他人权益时，依法承担对其不利的后果而已。但是，不能由此而得出股权转让交易合同关系本身无效，或者未生效，也不能如有的学者以及前述最高人民法院有关外资企业法司法解释所主张的那样，由公司或其他股东撤销上述股权交易合同。否则，社会关系势必难以稳定，第三人的合法权益将会落空。
因此，就转让方与受让方股权转让交易关系的维度而言，当事人双方之间的合同在成立时即生效。如果转让方未依约请求公司申请股东权益变更，此为转让方违约，转让方应承担违约责任；如果公司其它股东不同意并行使优先购买权，则意味着转让方的股权权益无法转移给受让方，致使受让方无法取得股东资格，该股权转让合同的目的不能实现，属于合同的履行不能。在此等情形下，按照合同法关于目的不能而终止合同的规定，应当终止该股权转让合同，并可依据股权转让合同向转让股东主张违约损害赔偿。此时，应当根据双方当事人的过错程度认定股权不能转让的责任，转让股东负有过错，自不待言。
通常情形下，优先购买权的行使产生撤销出让人与第三人的股权转让合同效力的法律后果，但第三人善意取得股权时，权利人不能再行使优先购买权，只能向出让人请求损害赔偿。理由为：商事主体从事的股权转让行为属于商事交易，应较民事交易负有更高的谨慎注意义务，第三人作为受让人，根据股权公示登记形成的权利外观，应当知晓在其受让的股权上存在优先购买权的负担，如未确定其他股东已放弃优先购买权这一事实，就与出让人形成股权转让合同，其主观上存在侵害优先购买权的故意或过失，客观上也造成侵害优先购买权的结果，法院可根据各自过错的大小确定责任分配。但是，如果第三人系善意且无过失，例如出让人伪造其他股东放弃优先购买权的声明，使第三人确信转让股权上没有任何负担，第三人订立股权转让合同后，支付合理对价并取得股权，符合善意取得的构成要件， （下转第105页）（上接第101页）第三人据此享有股权。此时出让人不再享有股权，其他股东也无权行使优先购买权，只能向出让人请求损害赔偿。这种救济方式更能够在交易安全和维持公司内部法律关系的稳定两者利益之间取得法政策平衡。[13]值得注意的是，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》明确设置了授权第三人规范，“有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司法》第35条的规定，应当征得公司半数以上其他股东同意；未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的，股权转让合同对公司不产生效力，转让人应当向受让人承担违约责任。”
四、余论
通过分析有限责任公司股权外部转让合同的效力，我们可以得出如下结论：一方面，在不否认与民法存有共性的前提下，商法自身理应拥有独立于民法之外的理论体系。通常认为，商法是民法的特别法，商法的作用在于对民法的一般性原则加以变更、补充或排除。该种观点已成为民商法著述之中的基本观点。它对商法的损害在于：已经形成了一种以民法理论、方法分析商法所有问题的思维习惯。笔者认为，从内容上看，民法只可能为商法提供交易法方面的理论，而不可能为商法提供企业法（组织法）方面的理论。因此，简单地以传统民法的思维考虑商事纠纷案件，或者违背商事立法的精神，裁判结果背离了法律的初衷；或者无法找到适当的解决方案，适用法律陷入困境。另一方面，合同法对于审理商事纠纷，有所为、有所不为。当前，我国的商事实务中，法院审理商事组织纠纷，动辄适用合同法。笔者认为，合同法的适用范围集中在具有“对立的利害关系意味”的“双方”行为，它没有足够的能力来解决“未必具有对立的利害关系意味”的共同行为、组织行为等可能产生的“多方争议”。难以设想任何类型的合同均处于契约的范围之内，例如特许经营合同、合伙合同、婚姻契约、组织合同等。从性质上而言，这些合同具有高度的关系性，因而它们理应被排除在传统契约的范围之外。从发展的趋势来看，各种特别法，如消费者保护法、劳动法、保险法、证券法、公司法等，将原本属于抽象的合同法范畴的许多交易和境况划归到自己的调整范围，而合同法适用于越来越少的交易。
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［责任编辑：陈合营］
