随着生态和环境的恶化、可持续发展观念的深入人心，治污排污、保护生态和环境已经成为世界各国政策和法律关注的重点。自美国实施排污权交易以来，各国纷纷效仿。排污权交易以市场为机制、以污染物排放总量控制和排污许可证为基础，以政府监督为保障，发挥市场机制对生态环境容量资源的优化配置作用，为保护生态和环境开辟了一条新的思路。排污权交易虽然在美国取得一定的效果，但是，该制度并非完美无缺，我国大多数地区并不具备实施的条件。
一、我国排污权交易的现状
排污权交易，是指排污单位在生态环境保护行政主管部门的监督管理下，以排污指标为标的进行的交易。排污权交易的概念最早于20世纪60年代由美国著名经济学家约翰·戴尔斯（Dales）提出 ，于20世纪70年代在美国率先推行。随后在加拿大、德国、英国、澳大利亚等国得到应用。
我国排污权交易制度的酝酿工作可以追溯到1988年开始试行的排污权许可证制度，当时只在上海、北京、徐州等18个大中城市进行。完整意义上的排污权交易制度于1999 年经由美国环保协会引入中国，南通与本溪被确定为首批试点城市，2001年在中美两国合作下我国首例排污权交易完成。2002 年 3 月，国家环保总局和美国环保协会开始在中国实施排污权交易项目的第二阶段实验，选取了江苏省、山东省、河南省、山西省、上海市、天津市、柳州市、华能发电集团作为试点，简称为 4+3+1。这项实验已经进入第三阶段，由第二阶段试点地区的点状分布转向江苏省、上海市、浙江省三个地区的长三角区域合作实验。2013 年，广东省排污权有偿使用和交易试点工作在广州市正式启动。
近年来，排污权交易试点工作在我国各地陆续展开。目前，在全国范围内尚未形成统一的市场，各地都在尝试通过完善和支持交易平台、建立相应的激励机制、维护市场秩序等措施来建立和培育统一的排污权交易市场，从而推动交易机制的完善与创新。
为积极发挥排污权交易制度在生态环境保护工作中的作用，全国很多省市都出台了地方规范性文件，为我国建立完善的排污权交易市场奠定基础。但排污权交易制度在我国还没有成为一项正式的法律制度，与美、德等发达国家排污权交易的开展情况相比，我国的排污权交易还存在着许多亟需解决的问题。从各地试点情况看，排污权交易遇到了来自法律法规、行政、企业、环保观念等多方面的阻力，暴露出配套体制机制不完善等许多问题。
二、我国排污权交易制度发展的困境
（一）缺乏法律法规依据
健全的法律制度是开展排污权交易的一个重要前提，但我国目前环境保护法律法规并没有为排污权交易提供必要的法律支持，相关的立法也不健全。我国今年新修订的《环境保护法》并没有规定排污权交易制度。我国的《大气污染防治法》和《水污染防治法》等法律对排污总量控制和排污许可证制度作了相应规定，但尚未对排污权交易制度作出规定，导致排污权交易在实际操作中缺少法律依据。排污权这种权利通常以排污许可证的形式表现出来，允许这种权利像商品那样被买入和卖出。排污权交易的前提是要有完善的排污许可证制度，因为企业的排污指标是通过行政许可而获得的。但是，企业排污许可的获得与转让应当符合《行政许可法》的规定。我国《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”所以，排污许可的转让应有法律、法规的允许。因为，行政许可是根据相对人的申请按照法定条件和标准颁发的，行政许可的获得往往与相对人特定的资质、条件、情况密切相关。因此，行政许可原则上不允许转让。
根据《行政许可法》第9条的规定，排污权即排污许可作为行政许可的一种原则上是禁止转让的，除非法律、法规做出例外规定。目前我国的法律和行政法规没有关于排污权交易的规定，因此，各地排污权交易试点活动的合法性就取决于地方性法规的规定。目前，只有江苏、浙江等少数地方颁布了地方性法规，如《江苏省太湖水污染防治条例》和《浙江省水污染防治条例》。大部分地方排污权交易试点往往根据一般的行政规范性文件进行，没有地方性法规的依据。 这样使得我国大多数地方的排污权交易实际上处于违法的状态。
（二）难以确定排污总量
排污权交易实施的前提是对排污总量进行控制。总量控制是将某一行政区、流域或生态环境功能区等控制区域作为一个完整的系统，根据区域内的生态环境质量目标，确定该区域所有污染源在一定时间内允许排放的总量，并采取措施将排入这一区域的污染物控制在允许排放的总量之内，以确保该区域的生态环境不再恶化。要控制总量，首先要科学、准确地测算出一个控制区域的最大污染物排放允许量。这就需要建立实时、科学、完备的生态环境监测系统，准确地测算出总量控制的指标，而这一问题的研究在我国尚处于初始阶段。我国目前污染物排放数据的认证还缺乏必要的法律保障，也缺少科学的实际排放数据认证系统。
同时，由于各地采用粗放型经济增长方式，片面追求经济发展，造成了经济增长与总量控制之间的尖锐矛盾，使排污总量的确定成为排污权交易的难点。个别地区总量控制的限度不断突破，使整个排污权交易体系变得非常脆弱。
此外，各地的总量和全国总量的确定和协调也是一个大问题。我国的生态环境保护制度主要是根据行政区划由各地来实施的，排污权交易并非在全国或全流域确定总量后同时进行，一个行政区域只可以控制本地的污水排放。但是流动的河水没有行政界限，如果上游地区继续排放污水，下游地区实行总量控制和排污权有偿使用和交易的效果实际上等于零。可见，人为的行政辖区和自然形成的生态环境区域之间的不一致，也是妨碍排污总量确定的的重要原因之一。
由于受我国目前的科技水平限制，目标控制并没有建立在控制区域的环境容量上，其所设定的目标不能正确真实地反映某区域生态环境的自净能力，不利于生态环境保护目的的实现。
（三）初始排污指标难以公平公正地分配
排污权初始分配直接涉及到排污单位的经济利益，影响到环境容量资源的配置效率。如何在现有的污染源之间、现有污染源与将来污染源之间合理有效地分配排污权，成为排污权交易的首要问题。
我国目前排污权初始分配的方式主要有无偿分配、有偿分配两种方式。如果是无偿在污染企业之间进行分配，那么对于新建企业有偿取得来说则显得十分不公平，政府也因此损失了一笔财政收入。如果是有偿分配，那么是通过拍卖方式还是政府定价方式也值得研究，前者可能会导致大企业操纵市场、囤积居奇；后者存在着不能及时反映市场供求关系的弊端，容易导致政府或政府部门操纵的危险。排污企业和掌握着排污许可证发放权的环保监管部门之间还可能存在寻租行为。有些企业为了获得更多的排污权，往往通过非正常渠道，如对政府部门进行直接“公关”，以占有过多的排污指标。这就打击了准备减少排污企业的积极性。
在当前，我国排污权交易的初始排污指标难以公平公正地分配，无法充分发挥排污权交易市场机制的功能，最终会影响我国排污权交易制度的公平性和有效性。
（四）我国排污监测问题突出
排污权交易制度的顺利推行需要一系列的配套措施和技术支撑，其中生态环境监测是重要的技术保证。
美国的控制企业都安装了先进的在线连续监测设备，并且与美国环保局连成网络，为精确地测量污染物的排放量提供了可靠的技术保证。目前，虽然我国的环境监测网络已经基本建成，但环境监测设备简单、技术落后，监测方式主要是由排污企业自己申报、管理部门抽测，对排污源的连续监测非常少，实际上很难掌握其排污的实际状况。如果不能对企业的排污情况进行实时准确监测，企业会选择偷偷排污而不会去购买排污权。
然而，准确的监测需要大量的设备和设施，这些设备和设施的购买、安装和运营，以及此后数据的保管和报告都需要额外的花费。如美国酸雨计划中仅二氧化硫的连续监测设备年平均成本是124，000美元。此外，可靠的监测需要执法者进行复杂的监督和核实，执法者既要弄清买方是否完成了最低限度的削减义务，又要检查卖方是否切实进行了削减，并进行多方核实以确保计算准确。管理机关需要花费更多的资源以证实排污交易中的守法状况。
（五）我国市场机制尚不完善
排污权交易制度的建立和实施，离不开建立和完善排污权交易的市场机制。对于曾经长期处于计划经济的我国而言，虽然已经实行了市场经济若干年，但是市场还是存在很多制度上的缺陷。市场的作用在于提供一种引导生态环境资源有效配置的机制。没有建立起完善的市场，也就没有价格机制，交易结果只能取决于个案谈判的成果，或者只能靠政府的行政安排来调动和配置资源。
我国目前所谓的排污权交易市场，不但缺少应有的市场元素，而且政府对交易过程进行了过分的干预。我国已经进行的几宗排污权交易都是在政府环保部门的撮合下，在交易企业之间进行的。政府部门从交易的监督者变成了排污权交易的参与者，使我国的排污权交易变成不是一种真正意义上的市场行为，排污权交易价格也无法根据市场变化进行自动调节。
我国目前的排污权交易大都是由政府一对一安排的。即便有市场中介，其独立性也存有疑问。如嘉兴市排污权交易市场主要是由嘉兴市排污权储备交易中心主导的，排污权的出让和申购都必须通过储备交易中心进行。储备交易中心又是受嘉兴市环境保护局领导的独立核算单位，并由嘉兴市环保局的副局长主持其日常工作，对嘉兴市排污权交易制度的实施行使管理职责。嘉兴市储备交易中心既是管理者，又是交易者，并非是规范的市场行为。
三、美国排污权交易制度的经验
美国是在世界最早实施排污权交易制度的国家，借助排污权交易制度解决酸雨、湿地保护和气候变化等生态环境问题，希望达到以最低的成本实现最高的环保效果。美国排污权交易取得一定的成功，其原因是：
（一）完善的法律和制度基础
1990 年，《美国清洁空气法》修正案第4条对排污权交易作了明确的规定。此外，美国从交易参加者的身份核定、许可证分配到许可证交易和许可证审核等各个环节都制定了一系列的制度，保障排污权交易制度的实施。而且，美国的排污权交易制度持续、稳定，不论是早期的酸雨计划还是后来的《清洁空气州际规定》 （CAIR），除污染物排放指标控制越来越严格外，其他的政策规则基本上延续了最初制定的规则，这使企业有了较好的政策预期，企业可以根据自身的发展情况制定长期的污染控制策略。
（二）充分的前期研究
美国有十几年的酸雨研究和排放交易试点的经验。在排污权交易实施前，美国对酸雨的形成进行了科学的研究。从70年代到90年代初，美国在部分地区开展了“气泡”、“补偿”、“银行”和“结余”四种交易政策的研究。例如，2012年，美国环保局实施一项新的制度替代《跨州空气污染法则》。在实施前，美国环保局对该制度进行了政策影响估算，估算结果显示，2014年该制度将产生1200-2800亿美元的健康和环境效益，包括避免13000-34000人的提早死亡。而该项目2014年的成本预计约为8亿美元，政策实施成本远远低于政策效益。
（三）准确、持续的排放监测
控制企业都安装了先进的连续监测设备，通过网络与美国环保局（EPA）相连。美国环保局制定了具体的程序以保证参与单位监控和排放报告的精准、可靠和一致，规定了大部分的污染物排放主体需通过持续排放监测系统来计算其排放量。美国环保局拥有完善的数据质量控制系统，该系统包括了污染物监测的整个过程、数据的处理和报告结果等方面。
（四）高度发达的现代市场
虽然实施排污权交易制度产生的交易成本可能较高，但美国是市场经济最发达的国家，市场经济运作十分成熟，通过谨慎周密的政策设计可以大大降低交易成本。这些条件保证了排污权交易在美国的顺利实施，并取得了一定的经济和社会效益。
（五）详尽、公开的数据信息
美国环保局建立了以计算机网络为平台的排放跟踪系统、审核调整系统和许可跟踪系统，这些系统向全民公开。美国排污权交易政策实施的背景、内容、企业污染物排放情况、企业名单及所在位置、污染物指标交易价格等信息均可在美国环保局相关网站上获取，便于公众及政策研究机构了解政策实施情况并对其进行分析研究。美国排污权交易信息公开不仅给公众提供了了解控制企业排污状况的监督平台，也为企业提供了排污权交易状况等市场信息，降低了市场交易成本。
四、美国排污权交易对中国的启示
（一）美国排污权交易制度产生的原因及效果
欧洲国家普遍采取排污收费或征税制度，而美国十分重视排污权交易制度，这是由美国的分税制税收管理体制导致的。美国与中国不同，中国是中央集权的单一制国家，美国是实行地方分权的联邦制国家。美国的税收是由联邦、州和地方（县、市）分别立法和征管，联邦征所得税、州征销售税、地方征财产税。三级政府各自行使属于本级政府的税收立法权和征收权；联邦与州各有独立的税收立法权，地方税收立法权在州。美国联邦政府的主要税种是所得税，而征收环境税（或费）一般属于州政府或地方政府的权力范围，而排污权交易属于美国联邦政府所得税的征税范围。美国联邦政府为增加税收收入，就实施了排污权交易制度。
美国排污权交易较成功的是“酸雨计划”，其他方面并不成功。 “酸雨计划”主要集中于二氧化硫，在全国范围的电力行业实施。相对来说，电力行业的排污容易监控。在美国，对排污权交易是有争议的，有学者认为美国排污交易的成本收益分析并不准确，夸大了其促进技术创新的能力，同时其高昂的行政、监测成本以及增加的健康和环境成本却忽视了；有证据表明减排效果并不理想，排污交易在减排力度和速度上不如直接管制。
（二）我国排污权交易的配套制度和设施尚不具备
在我国，排污权交易的配套制度和设施尚不具备。设计排污权交易制度时的假设与现实还有一定距离。我国正处在经济转型时期，经济体制改革还在进行之中，市场机制在我国经济生活中的调节作用还有待进一步加强，企业经营机制也还不够自主和灵活。而经济学家和政府在设计排污权交易这种政策时假设排污许可证市场是完全竞争的，市场上有大量的买者和卖者。这种假设只有在市场上存在着大量类似规模的企业时才是比较合理的。但这种假设与我国的现实并不相符。由于缺乏竞争性市场的存在，要建立排污权交易市场是很困难的。 即便建立，其作用和效果也是有限的。
排污权交易制度在美国取得一定的成功，是因为美国经过大量的前期研究，建立了先进的监控技术手段和完善的信息系统，有完善的市场机制和完备的法治。在我国法治未建立、市场体制尚未完善的条件下实施排污权交易，其效果必将受到限制。我国目前尚缺乏实施某些政策措施的制度基础，也缺少先进的环境监测手段与相应的经验，缺乏完善的法律体系，在征收税费方面还存在许多问题等。在这种情况下，从发达国家引进并在全国范围内推广排污权交易制度应该谨慎行事。排污权交易需要一系列法律法规、各项制度和设施的支撑和保障。我国排污权交易制度的建立将是一项综合性、系统性、长期性的工作，我们应结合我国生态环境保护的具体情况，加强对排污权交易制度的研究，制定出切实可行的对策，而不应该不顾主客观条件匆忙在全国推广。
基金项目：本文是国家社科基金重大项目《法律文明史》（编号：11&ZD081）的子课题《近代法的成长：亚非拉地区法》的阶段性成果。
（作者系江西财经大学法学院副教授、法学博士）
