（江西师范大学 政法学院，江西 南昌 330022）
【摘 要】容隐权是指在刑事司法程序中，犯罪嫌疑人的近亲属所享有的对犯罪嫌疑人所犯罪行的包庇和拒绝指证权，是现代刑事制度中一项基本的权利，其历史渊源悠久。我国古代刑事司法的“亲亲相隐”制度就是对容隐权的具体体现。容隐权在法理上的根本理论依据在于：任何人都不能自证其罪。2012年的《刑事诉讼法修正案》对刑诉法第188条的新规定是我国当代刑事立法对容隐权的具体表现，但仍有一些问题存在，如适用的刑事诉讼阶段范围不够明确、近亲属范围过于狭窄、缺乏价值比对机制、包庇犯罪嫌疑人限度没有详细规定、缺乏对侵害容隐权行为的救济机制等。
【关键词】容隐权；亲亲相隐；自证其罪；刑事诉讼
容隐权是指在刑事司法程序中，犯罪嫌疑人的近亲属所享有的对犯罪嫌疑人所犯罪行的包庇和拒绝指证权。容隐权是一项古老的权利，无论是西方国家还是我国古代封建社会都有具体规定阐述容隐权的内容。西方国家在现代化的过程中，将“容隐权”作为一项基本的刑事制度保存了下来；而我国由于特殊的历史原因，忽视了对古代封建法律中有关容隐权的保留。从1979年刑法制定时沿用的“大义灭亲”理念，直至2012年《刑事诉讼法修正案》对刑诉法第188条予以新的规定：将刑事诉讼被告人的配偶、父母、子女排除在强制出庭作证的证人以外。这使得“容隐权”又重新引发了我们的关注。
一、我国古代封建司法制度中的容隐权
“亲亲相隐”原则是我国古代封建司法制度中对容隐权的直接体现。
所谓“亲亲相隐”原则是指对于有刑事犯罪的当事人，其亲属拥有替其罪行保密和协助其逃脱法律制裁的权利。中外法律都有这一共同事实，用汉语表达叫“亲亲相为隐”或“亲属相为容隐”（简称“容隐”）。这项制度常见于中国封建社会的刑事司法制度中。根据法律所规定的亲属范围与可以适用该项原则的罪名，犯罪嫌疑人的亲属可以包庇或者拒绝指证其罪行，而不受法律追究。根据上面的阐述，可以看出，并不是所有的罪名和所有的亲属都适用“亲亲相隐”原则。“谋反”、“忤逆”、“谋大逆”等严重威胁统治阶级政权的罪行是不适用该原则的；而且关于亲属的范围划定，往往是限定在“子为父隐，父为子隐”或者“同财共居”的狭窄关系之内，非上述关系不能以为是“亲”。
“亲亲相隐”原则主要服务于中国封建统治阶级对政权的掌控。众所周知，我国古代的封建社会是等级社会，统治阶级对被统治的民众灌输的是一种君君、臣臣、父父、子子的等级观念。在这种等级体系之内，君与臣相对应；父与子相对应。这两种关系是我国古代封建时期的基准关系，任何其他社会关系都构筑在这两种基准关系之上。其中，君臣关系反应了政治关系；父子关系反应了家庭关系。通过对这两种关系的延伸，进而得到其他社会关系。在这两个基准关系之中，君臣关系又以父子关系为参照，或者说父子关系是君臣关系在政治上的投影。这是因为只有维护好“父为子纲”的根本秩序，统治者才能在每一个家族中确立等级观念，进而从社会中选拔出坚决维护这种等级秩序的人才来巩固政权，并且把家族中的等级观念延伸到政治统治中，锻造出对最高统治者绝对服从的臣民，以达到其对社会的进行有效控制的目的。所以，在刑事司法领域“子为父隐，父为子隐”应被视为司法对封建等级制度所作出的妥协，而这种妥协虽然使得一部分犯罪行为无法追究，但是却极大地维护了封建统治阶级的等级统治理论工具，解决了司法与封建伦常的矛盾点，使中国封建等级社会得以稳定运行。
由于我国现代刑事司法制度移植自前苏联，在以往的工作中偏重打击犯罪，一直以来宣传的理念是“大义灭亲”，而忽视了对人权的保护，故容隐权在中国的传承发生了中断，一直到2012年的刑诉修正案中对近亲属作证作出了新规定才得到一定的恢复。西方国家是现代制度的诞生地，法律移植现象甚微，故容隐权在刑事司法制度中得到较好的保留，并作为一项基本权利保障了犯罪嫌疑人和其近亲属证人的合法权益。
二、我国容隐权研究现状与评价
我国当今对容隐权制度的研究主要有以下观点：
一是从我国古代“亲亲相隐”原则中加以提炼当代中国的容隐权制度。这个观点的主要目的是服务于中国民众的传统观念。中国人普遍认为“父为子隐，子为父隐”是人伦常理，违背该常理即违背了最基本道德。法律作为道德底线，应该尊重中国民众的传统习惯，保留我国古代“亲亲相隐”的容隐权制度；
二是应当引进西方容隐权制度以保障人权为核心的本为精神。该学说认为现代“容隐权”的主要目的不在于维护传统社会的等级结构，而在于保护人权。因为逼迫一个人证明其近亲属有罪在某种意义上就是强迫其证明自己有罪，是一种违反人类本能的行为。容隐权的本质是杜绝以上现象的发生，从而保障犯罪嫌疑人以及其亲属的基本人权。
研究任何法律制度都必须明确其核心价值。对容隐权制度的探究也不能例外。如前所述，容隐权制度所维护的核心法律价值就是保护人权。由于我国特殊的历史原因，使我国先前的法学研究以服务国家和社会公共利益为主，忽视了对个人利益的保护。然而，由于我国社会主义市场经济的发展，保护个人利益尤其是人权的呼声越来越高，而容隐权便是其中一项内容。只有把握准容隐权的核心法律价值，才能在研究大大方向上保持正确方向。
建立容隐权制度应当以保障人权为主，同时兼顾中国传统社会的人伦常理。该研究观点认为：容隐权的建立应当参考中国国情，不能全盘西化。当代法治国家的容隐权制度固然应当以保障人权为第一要义，但同时也需要兼顾我国传统社会的人伦常理。
我国是一个有着悠久历史的国家。特别是我国的氏族体系之发达乃世界之最。氏族体系不仅反映我国民众的血亲关系，更是民众维系家族感情的纽带。这就使我国有必要重新引入容隐权制度，从而使得我国的社会更为稳定。但是必须防止“保障人权”观念的矫枉过正，容隐权制度也必须为社会公共利益作出让步。
我国是在最近的一个世纪才步入现代化的发展之路，时间短暂，民间传统观念较浓厚。如果一味贯彻西方的以人权为主的理念，将使我国法制发展完全偏向于个人，从而忽视集体和国家利益；而且根据马克思主义辩证观来看，任何事物都具有两面性。西方的容隐权制度的核心在于保障人权，但是缺点是过度强调个人主义而导致的社会利益观念的缺失；而中国传统“亲亲相隐”制度虽着重于维护封建社会的等级观念，但是客观上也起到了稳定社会秩序公共保障的作用，并且也符合绝大多数中国民众的传统观念。所以唯有把现代法制以保护人权为为核心的观念贯彻容隐权制度之中，并且兼顾社会公共秩序，才能建立符合我国国情的容隐权制度。
三、容隐权的理论根据和意义
笔者认为，容隐权在法理上的根本理论依据在于任何人都不能自证其罪。以上原则作为现代刑法的基本理念，已经为各国刑法学家所认同。这项原则说明犯罪嫌疑人没有义务证明自己所犯之罪行，其犯罪行为的举证责任应当由公诉机关或者被害人（仅针对自诉案件而言）承担。也就是说在现代的刑事诉讼程序中，被告人或者犯罪嫌疑人对自己所犯或者可能触及之罪名有沉默权。
作为犯罪嫌疑人的近亲属而言，由于存在血缘、生活、感情和利益上的亲近关系，其在思想感情上与犯罪嫌疑人存在共通共融的部分，也就是说犯罪嫌疑人的近亲属由于亲情上难以舍弃的关系，会不得不为犯罪嫌疑人思考并不可避免地把相关罪行和自己日后的生活联系在一起。强行规定犯罪嫌疑人近亲属的证明义务，不仅要求该亲属逾越感情上的障碍作出对自己亲属不利的证言，还会给其带来极大的心理冲击，要求其舍弃自己在日后生活当中的感情需求和利益，为刑事诉讼作出牺牲。这种牺牲在实质与被迫自证其罪所危及的利益是相似的——都会对犯罪嫌疑人或者其近亲属的日后生活产生不利影响。而“任何人都不能自证其罪”的实质在于任何人都不可能在法庭上作出对自己不利的证言，因此，要求犯罪嫌疑人近亲属作出不利于被告人的证言在实质上是危及了其自身的根本利益，是有悖于“不能自证其罪”原则的实质精神的。所以就要求把犯罪嫌疑人近亲属的举证权等同于犯罪嫌疑人的举证权，并把其包庇犯罪嫌疑人的行为视为对犯罪的事后不可罚行为在诉讼阶段予以剔除——这就是现代刑事司法的容隐权内容。
同时，从法律与人性的关系角度来看，法律不外乎人情。法律是众多人伦情理最基本、最重要的表述。笔者认为，纵然法外有更多的人情限制，但是法律必须涵盖最基本之社会人伦情理。保护自己的近亲属是人最本质最本能的反应，法律规定不应与该人情规则相抵触，否则就难以有效地执行。在刑事诉讼程序中，法庭要求被告人近亲属作出对其亲人不利的指证，是对最基本人性的违背。不仅难以取得预想的效果，更使得相关当事人之间关系决裂。这将造成近亲属证人的心理负担和违背道德后的愧疚感，更使得被告人对庭审和所判处的刑法造成抵触情绪，不利于诉讼程序的进行和将来改造的执行。因此，为了将基本人伦情理纳入到法律的规定之中来，对容隐权以法律形式予以明确并落诚为必须之举。
最后，从法与社会的角度来看，法律应当构建出社会运行的最低底线以保障社会的和谐健康运行。构筑人类社会的基本因素就是人与人之间的信任。一个缺乏信任的社会将使人缺乏安全感并使之充满了不不讲信用的行为，从而导致在正常的交流中相互猜忌并妨碍交易的进行。而信任说到底是一种主观因素，其基于人类在日常生活中反复接触所产生的情感。所以为近亲属之间的信任往往是最牢固同时也是最可靠的。人只有构建了对近亲属的信任感才可以进一步构建对社会中其他人的信任。如果法律规定肆意地无视信任对社会的重要性而破坏家庭亲人之间最基本的信任感，将使得家庭信任这一最基本最质朴的社会信任感缺失，从而影响社会的正常健康运行。故从法律对社会健康运行的保障作用来看，对容隐权以法律形式予以明确并落实实乃必要之举。
四、当代中国容隐权法律保障的现状与完善
2012年的《刑事诉讼法修正案》对刑诉法第188条的新规定：证人没有正当理由不出庭作证，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条文是目前我国刑事诉讼制度当中唯一提及容隐权相关规定的条款。这一条款无疑更多体现了法律的人性化以及法律的人文关怀，但笔者认为该规定还有以下五点不足：
第一，该规定适用的刑事诉讼阶段范围不够明确。我国的刑事诉讼分为：侦查、起诉、审判三个阶段。虽然该条文提及了：被告人的配偶、父母、子女不在法院可以强制到庭的证人之列，但是并没有规定其除了到庭参加以作证为形式的审判阶段以外其他阶段的内容。如作为犯罪嫌疑人的近亲属，是否应当配合侦查机关的调查。根据我国现在《刑事诉讼法》第六十条的规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。也就是侦查机关可以根据该条要求作为犯罪嫌疑人的近亲属在侦查阶段就配合其做调查取证工作。其次，由于我国实行检察一体制度，公诉机关对侦查机关有指挥权，为了完成提起公诉行为的目的，公诉机关必然会会要求侦查机关在侦查阶段就获取犯罪嫌疑人近亲属提供的相关证据，并在刑事诉讼庭审过程中呈送法庭，从而在实质上构成被告人近亲属对被告人的指证，损害其容隐权。
第二，《刑事诉讼法》第188条所规定的近亲属范围过于狭窄。在实际生活当中，除配偶、父母、子女以外，根据中国家族结构的实际情况，和被告人关系亲近的亲属经常包括其同胞兄弟姐妹、祖父母或者孙子女。这三类人作为被告人的近亲属，有长期生活上的经历可能和亲近的血缘关系，在感情和利益上的维系不亚于其配偶、父母、子女。根据本文第二部分的论述，他们如果做出对被告人不利的指证，同样违背保护容隐权的需要。
第三，该项规定缺乏价值比对机制。容隐权通过在微观上保护家庭成员之间的信赖关系，从而达到在宏观上对社会信任状态的维护。但是，我们必须清醒地认识到：容隐权所保护的是绝大部分家庭成员之间的信赖关系，而非全部家庭成员之间的信赖关系。某些危害公共安全或者国家安全的犯罪将会给社会或国家造成不可估量的损失。对于这两类犯罪的犯罪嫌疑人的近亲属就不能对其予以容隐权范围内的指证义务豁免。因为相较于社会公共利益和国家利益这两个巨大的法益而言，极个别家庭成员之间的信赖关系显得微乎其微；而且极个别家庭成员之间的信赖关系的灭失也不足以影响整个社会的信赖关系。故两者之间的价值相较，就应当选择更大法益者。
第四，在包庇犯罪嫌疑人的限度上，相关的刑事立法没有作出对应的规定。从第一部分的阐述可知，我国古代封建社会将包庇犯罪嫌疑人也包括在“亲亲相隐”的权利之中。但是我认为在现代的容隐权制度当中，应当容忍犯罪嫌疑人近亲属对其有限度之包庇，或者说是最低限度的被动性包庇。这种包庇应当以不干涉犯罪嫌疑人的基本生活习惯为界限。比如，丈夫犯罪后回到家中，妻子可以知而不举，但是不能协助其畏罪潜逃或另物他所窝藏凶嫌。如果妻子突破了上述知而不举的界限，公诉机关对其则应当问罪。
第五，缺乏对侵害容隐权行为的救济机制。对于侵害容隐权行为必须设立相关的救济机制才能切实地杜绝这类行为的发生。对此，我认为，首先要明确：突破了法律规定的容隐权界限所得到的对被告人不利的证据应当在审判过程中予以排除；其次对违反法律规定侵害当事人容隐权的个人或者机关予以追责和惩戒。对于威胁、诱骗等情节较轻的行为，应当予以行政处分；而暴力胁迫或刑讯逼供等情节严重的则要坚决予以刑事处罚，绝不姑息。
综上所述，对于我国容隐权在刑事司法领域的完善，首先应当明确容隐权可以存在的刑事诉讼阶段。笔者认为：侦查、起诉、审判三个阶段都应当贯彻容隐权原则，只有这样才能在整个刑事诉讼程序中杜绝被告人近亲属容隐权被侵犯现象的发生；其次，应当对容隐权所适用的近亲属对象在现有基础上予以扩展，将范围扩张至同胞兄弟和上下两代直系血亲，以更切实地保护被告人近亲属的容隐权；再次，应当明确容隐权所适用的罪名范围：对于危害公共安全或者国家安全等将会给社会和国家造成不可估量的损失之犯罪应当排除容隐权的适用以维护更大的法益；最后，通过容隐权包庇限度的明确和容隐权救济机制的建立，使得个人行使容隐权和国家保护容隐权都纳入法制化的轨道，使得该项权利更具体更有保障。
容隐权是一项渊源悠久的法律权利。这项权利的根本目的在于充分保障“不能自证其罪”原则，同时也折射出法律和人性以及法律和社会之间的关系。容隐权保护是现代法治国家保护人权的一个重要组成部分。通过完善有关容隐权有关方面的法律规范，才能使这项权利具有实质化的意义，从而推动我国的社会主义法治建设取得长足的进步。
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作者简介：刘静致（1989.08- ），女，汉族，江西九江人，江西师范大学政法学院硕士研究生，研究方向：法学理论。
