摘 要 警察出庭作证身份的确定，涉及到其在诉讼中的权利义务。警察的证人身份确立不仅根植于制度的存在，又与不同法律体系下的证人概念与理论有涉。本文探讨了侦查人员出庭作证制度在我国刑事诉讼法确立后，出庭警察应当具备完全的证人身份。同时，与普通证人相比，又独具特征，其证言豁免应限定在一定范围内。
关键词 警察 出庭作证 诉讼地位
基金项目：江苏警官学院科研项目“警察出庭作证研究”（11Q07）阶段性研究成果，主持人：廖兴存。
作者简介：廖兴存，硕士研究生，江苏警官学院公安管理系讲师，研究方向：诉讼法，证据法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-121-04
警察出庭作证，又称警察出庭接受对质询问，是指在刑事诉讼中执行侦查任务、实施各种侦查行为的刑事警察到庭，对异议控诉证据与被告人及其辩护人进行面对面质问。警察出庭作证，既是服务法庭查明事实的一种方法，又涉及当事人的一种基本权利即对质权。因此，无论从司法有效性还是从程序正当性的角度看，警察出庭作证都具有相当的制度价值。然而，在我国司法实践中，警察不出庭作证是常态。公诉人很少申请警察出庭，警察自身亦不愿意出庭，被告人和辩护人虽然强烈希望警察能够出庭作证，但往往得不到法庭的支持。造成我国警察不出庭的原因是多方面的，既有刑事诉讼构造的影响，思想观念上的障碍，又有立法上的缺陷所致。其中，警察以什么身份出庭，享有什么诉讼权利和义务，是警察出庭作证的不得不面对的一个前提问题，也是我国目前学术界和司法实践中争论较大的一个问题。2012年3月14日第十一届全国人大五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>决定》。新《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）已于2013年1月1日生效。新刑诉法第五十七条第二款、第一百八十七条第二款对侦查人员出庭作证作出明确规定，但在出庭警察的证人身份上“含糊其词”，势必给警察走上法庭之路蒙上“阴霾”。因此，无论从司法有效性还是从制度健全性，对我国出庭警察的诉讼地位斟酌辨析，均有实际意义。基于此，本文拟围绕三个方面问题进行探讨：一是出庭警察是否具备完全的证人身份；二是警察证人身份有哪些独特性；三是警察证言豁免权及其范围。
一、我国出庭警察的证人资格
出庭警察身份的确定，涉及到其权利义务问题。学术界和司法界对此意见并不统一。从学者的调查结果来看，主要有以下几种代表性的观点：第一种观点认为，警察应当以证人的身份出庭作证。这种观点是被调查者的多数观点；第二种观点认为，警察应当以侦查人员的身份出庭作证；第三种观点认为，警察应当以控方辅助人员的身份出庭；第四种观点认为，难以对警察的出庭身份定位。从理性思辨角度来看，多数学者认为警察应当以证人的身份出庭作证。笔者虽赞同多数学者和司法界普遍的观点，认为我国警察应当以证人的身份出庭作证，受普通证人证言规则的约束，但认为警察证人又具有特殊性。在我国确立警察证人身份，突破了传统证人的概念，具有新的含义。
警察出庭的身份与证人的概念和内涵密切联系。证人是指就自己所知道的案件情况向司法机关作出陈述的自然人。证人的概念有广义与狭义之分，广义的证人指一切向司法机关陈述与案件有关之情况的人，包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人；狭义的证人则仅指了解案件事实情况的第三人，不包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人。在英美法系国家中，证人是一个十分宽泛的概念，所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人均可以称之为证人，包括被告人、被害人、鉴定人等，只排除了法官和陪审员的证人资格。①囿于传闻证据规则和交叉询问规则，警察作为侦查活动的主体，因履行公务活动而知情案件事实，从而有义务就与侦查行为相关的案件事实作证；另一方面，严格的非法证据排除规则要求，警察得就争议侦查行为程序合法性接受控辩双方的质询出庭，证明取证行为的合法性；相比之下，大陆法系国家的证人定义要狭窄的多，根据大陆法系的传统理论，证人仅仅指诉讼主体以外的第三人，即向司法机关陈述所知案情情况且不具有其他诉讼身份的人员。在这一定义下，被告人、被害人和鉴定人都被排除在证人之外，被告人陈述、被害人陈述以及鉴定意见作为与证人证言并列的证据种类在法律中得以确立。因此，在大陆法系国家，警察能否以证人身份出庭争议较多。目前，一些大陆法系国家的法律和司法实践中也开始了警察出庭作证的尝试，逐渐扩大了证人的范围。
在我国，刑诉法修改之前，如前所述，对警察证人资格的适当性存在较大争议。但根据新诉法中的侦查人员出庭作证制度，笔者认为我国的警察具有了证人的资格。在诉讼法上，案件事实包括实体法事实和程序法事实，根据不同的案件事实，新诉讼法对警察出庭作证作出了不同的规定。警察就实体法事实出庭作证而言，新刑诉法第一百八十七条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定……”。“目击”体现出警察对案件情况的亲身感受性，警察只要有能正常的感知、记忆和表达能力，就符合新刑诉法第六十条关于证人资格的要求，具有证人资格。“适用前款规定”表明，警察可以和普通证人一样出庭作证，享有法律赋予普通证人的权利，同时履行普通证人的作证义务。警察既可以应控方的申请经人民法院通知，以其耳闻目睹的现行犯罪情况作证，指控被告人实施了犯罪行为或具有较重的犯罪情节，以增强控方的证据。此时，警察无疑充当了控方的辅助人员；另一方面，警察还可以应辩护方的申请经人民法院通知出庭，陈述被告人有阻却违法性事实②或从轻、减轻或免除处罚的犯罪情节，在此情况下，警察完全是为被告方利益出庭的，并非作为控方证人。因此，仅把警察作为控方辅助人员或证人的身份出庭作证的观点是片面的。根据我国《刑法》第94条规定，警察应当属于司法工作人员，在审判前的诉讼程序中承担着侦查职能。考察世界各国的刑事诉讼制度，还没有发现将参与刑事庭审活动的人称为司法工作人员。在我国，警察虽然在性质上属于司法工作人员，但在庭审中并不能沿用这一身份。
在诉讼活动开始之后，为了揭示犯罪，查明案件事实，警察要实施讯问（犯罪嫌疑人和被告人）、询问（证人和被害人）、搜查、扣押、勘验、检查、测谎、侦查实验等侦查行为，必要时采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。当侦查行为合法性、证据资格受到质疑，特别是成为控辩双方争议的焦点时，这些侦查行为与强制措施构成了警察出庭作证的程序法事实。警察作为侦查行为的实施者，对取证行为及其证据的合法性最知情，由其出庭作证顺理成章。新刑诉法在五十七条规定了侦查人员出庭“说明情况”的义务。③笔者认为，从语义表达上看，立法者对警察就侦查行为合法性及其证据能力作证的身份上“闪烁其词”、态度暧昧。从出庭的实际操作上看，如果警察不以证人身份出庭作证，而仅以侦查人员身份向法庭说明侦查的有关情况，那么他的陈述就不能作为证人证言接受控辩双方特别是辩护方的质证，对被告人来说，无法行使质证权。而质证权的剥夺，使得被告人无法富有意义地参与裁判的制作过程，这样的审判丧失了最低限度程序正义标准。④法庭在未能质证或充分质证的情形下，据以作出的证据，也会影响事实的认定和法律的适用，最终导致实体正义无法实现。⑤
因此，较为妥当的解释是，新刑诉法的“出庭说明情况”应理解为“出庭作证”，或者在相关的司法解释中作出如此注释，或者在具体案件审判中体现这一精神。如此，警察无论就实体性事实抑或程序性事实出庭作证，都以证人的身份出现。
二、警察证人身份的特殊性
与普通证人相比，警察出庭作证的证人身份又有其独特性。警察“特殊证人”⑥的诉讼地位主要表现在如下几个方面：
第一，作证的对象不同。普通证人出庭，一般就案件的实体法事实作证，这些实体法事实是在诉讼前了解的。其证言涉及到犯罪构成要件事实和刑法规定的各种量刑情节事实，直接针对犯罪行为本身，如果证言被法庭采信，会对被告人的定罪量刑产生直接的影响。警察证人出庭，除了履行目击证人的普通证人义务外，往往是就程序法事实作证，即警察在侦查过程中实施的各种侦查行为的过程和方式合法性问题，针对的不是犯罪行为本身，而是自己侦查行为的合法性，以此来证明各种控诉证据的合法性，解决控方证据的证据资格问题，意欲达到指控犯罪的目的。
第二，与案件审理结果有更密切的法律上的利害关系。普通证人出庭作证是为他人作证，即使是为亲属作证，其与案件审理结果的利害关系远不及警察证人那么密切。证人证言具有较强的主观性，即比较受人的主观因素的影响。影响普通证人的主观因素主要有两个方面：其一，在具体案件中的主观倾向会影响证言的内容，甚至使其故意提供虚假的证言，如个人的性格、爱憎好恶、社会关系、价值取向、人生态度与观念等；其二，普通证人的主观能力会影响证言的内容，使其形成某种认知误差，包括感知误差、记忆误差和表达误差。
司法机关追诉职能的同一性，使得警察证人出庭作证往往带有强烈的支持公诉的倾向，在作证过程中，一般只会作出有利于指控犯罪的陈述，以提高控诉的质量，获得有罪判决。同时，警察作证过程也是其侦查行为经受司法审查的过程，一旦非法取证行为被当庭暴漏，轻则使自己感到难堪，重则事后还可能遭受行政处罚或者刑事制裁。这种与审理结果“千丝万缕”的联系使得警察难以出庭或怠于作证。明确这种特殊性，有助于司法人员对警察证言可靠性的评断。
第三，兼有“被告人”的角色。一般来说，根据所要裁判的对象不同，司法裁判可分为实体性裁判和程序性裁判。实体性裁判是针对案件所涉及的实体性法律问题所进行的裁判活动，表现在刑事诉讼中，就是法院为确定被告人的刑事责任所进行的裁判活动。普通证人和就实体法事实作证的警察，出庭就自己目睹的案件情况作证，如果其证言被法庭采信，在最终的判决中会影响被告人的刑事责任。此时，他们承当“证人”的身份，是实体性裁判中的诉讼参与人。
而程序性裁判则是司法机构就诉讼中所涉及的事项是否符合程序法的规定而进行的裁判活动。在审判前的侦查过程中，警察是以侦查人员的身份代表国家对犯罪行为进行追诉，在这一过程中，他将采取一系列的限制、剥夺犯罪嫌疑人基本权益的强制措施和侦查行为，以收集证据，查明案情。现代法治国家普遍了规定了非法证据排除规则，以抑制警察违法行为，实现对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的救济。新刑诉法五十四条至第五十八条也以法律形式确立了非法证据排除规则和程序性裁判的内容，从而为警察出庭作证奠定了制度基础。当被告人或其辩护人在庭审中对控方出示的某个证据的合法性提出质疑要求法庭予以排除时，其相当于对警察违反法律程序的侦查行为向法庭提出了程序性裁判的申请，法庭根据该申请启动专门的程序性裁判程序，对辩护方提出的程序性申请是否成立进行专门的调查听证活动，即对警察的侦查行为的合法性进行司法审查，以确定控方证据的证据资格问题。在这种程序性裁判程序中，原本受到国家追诉的刑事被告人成了“原告”，而原来作为国家刑事追究者的警察却成了“被告”。从而使警察的诉讼身份具有双重性，即实体性裁判中诉讼参与人和程序性裁判中的当事人。
鉴于此，我国的证人概念突破了传统的证人狭义概念，扩大了证人的范围，具有了新的内涵，这也正是变革中的中国司法制度借鉴英美法系司法制度的结果。
三、警察证言豁免权
所谓证言豁免，是指了解案件事实的人在一定条件下，不负担法定的作证义务。英美法与大陆法国家均承认有条件的证言特免权，其大体分为三种情况：一是证人可就公务秘密、业务秘密拒绝作证。二是证人可因履行某种特定职务而拒绝作证。所涉范围主要包括律师、医生、牧师等职业。特定职业免证是为了保护律师与委托人、医生与患者、牧师与教徒之间的信任关系。三是证人可因某种人身关系而拒绝作证，包括亲属关系和自身利害关系。自身利害关系是指证人如提供证言讲使自己遭受刑事追究，可以因此而拒绝作證，这是基于任何人不得被迫自我归罪的特权。
涉及到我国警察出庭作证，证言特免权主要涉及两个方面：公务秘密作证豁免权和因自身利害关系作证豁免权。具体而言，警察在执行侦查职务的过程中，遇到涉及到以下几个方面的秘密时，得享有拒证权：第一，警察在侦查犯罪过程中，获知国家秘密⑦，出庭作证可能造成国家秘密泄露。比如侦查泄露国家秘密、过失泄露国家秘密案件中，获知涉及到国家秘密，泄露后可能就将会损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。第二，公安工作的秘密。⑧比如技术侦查手段和技术侦查阵地的设置、实力、使用情况，公安机关防范、制止、处置骚乱、暴乱、重大紧急治安事件的具体方案，等等。泄露后，将可能会损害外交、国防、国家安全、公安工作或司法活动。警察就公务秘密享有拒证权作为证据规则主要目的是出于公共利益的考虑。然而，警察就公务秘密拒绝作证，也会影响法庭发现案件的事实和被告人对质权的行使，因此，法律应当对公务秘密的范围进行严格限定，以协调维护公共利益与保障被告人对质权之间的关系。在具体实施过程中，对属于国家秘密或侦查秘密等公务事项，如需要有关警察出庭作证，则需要其主管机关同意，主管机关认为该警察出庭作证会造成国家秘密或侦查秘密泄露，须向法庭具体解释其拒绝作证的理由。如果法庭认为其理由不能成立的，警察应当出庭作证。
警察因自身利害关系而拒绝作证，包括两种情形：一是涉黑、涉毒及其他重大案件，出庭陈述可能危及侦查人员及其近亲属人身安全的；二是警察如提供证言将使自己遭受刑事追究，可以因此而拒绝作证。立法对第一种情形的作证豁免提出了解决方法。⑨第二种情形与证人“不被强迫自证其罪的特权”相关。虽然我国新刑诉法未确立任何人不得被迫自证其罪的原则，犯罪嫌疑人尚需如实回答侦查人员提问的义务，探讨警察因自身利害关系而是否享有拒绝作证权仍然具有实际意义。如前所述，警察出庭作证，其目的主要证明控方证据的合法性，从而解决控方证据的证据能力问题。在这个过程中，对警察本身实施的调查取证行为的司法审查的前提。如果警察确实实施了非法取证行为，特别是超期羁押、刑讯逼供、剥夺律师参与机会等严重违法行为，不但非法证据将会被排除于法庭之外，使得追诉目的落空，而且，警察也会因非法取证行为暴露而使自己受到法律的制裁。基于此，警察是否可援引“不被强迫自证其罪的特权”呢？如果可以，警察不出庭作证或怠于作证，这样一来，控方证据是否具有证据能力就无法查清，法庭对被告人及其辩护人提出的非法证据排除的主张也就无从判断，势必会影响案件的审理。有人认为，既然警察是以证人的身份出庭作证，可以借鉴英美证人豁免制度，建立“警察豁免制度”，“警察豁免”要求警察在出庭作证的过程中，必须如实陈述，接受控辩双方特别是辩护方的询问与反询问，即使是那些可能揭发自己非法取证行为的问题，警察也不得援引反对被迫自我归罪特权拒绝回答。在警察做出了不利于自己的陈述（如承认了自己的违法取证行为）后，公安机关或法庭不得直接追究警察的法律责任，也不得在以后的诉讼中直接将该陈述作为对警察不利的证据。从而消除警察在出庭作证上的思想顾虑，促使警察走进法庭，接受被告人及其辩护人的质证，从而实现警察出庭作证制度的价值。
笔者认为赋予警察此种豁免权不妥。一方面，在审判前程序中，警察是以侦查人员的身份代表国家对犯罪行为进行追究，在这一过程中，他将采取一系列的限制、剥夺犯罪嫌疑人基本权益的强制措施和侦查行为，法律明确规定警察在履行职务行为过程中要依法进行，刑事诉讼法的“侦查”一章也正是为了规范警察取证行为而设置的。与强大的侦查权相比，犯罪嫌疑人明显处于绝对弱势的地位。为了防止国家权力对个人权利的侵害，必然要对警察的侦查行为进行严格的司法控制。非法证据排除规则的建立，其目的在于抑制警察违法行为，实现对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的救济。所以说，警察出庭作证是侦查权接受司法审查的应有之义，也是其履行职权的必然要求。另一方面，即使赋予警察这种“警察豁免”，即在以后的诉讼中不以警察在法庭上提供的证言作为追究其责任的直接根据，也并不能消除警察的担忧，使其如实作证。如果警察确实实施了非法取证行为，也会担心在法庭上坦言自己的“罪过”，在立案调查自己的案件中被“顺藤摸瓜”，被收集到非法取证行为的其他证据，从而“印证”了自己的非法取证行为。
因此，即使将来我国法律中确立了任何人不得被迫自证其罪的规定，警察也无法援引因自身利害关系而拒绝作证的权利。让警察走上法庭如实作证，需要确立强制警察作证制度，而对于我国警察在作证时说谎，应该根据说谎性质、危害程度等进行区别处理。一般性行为可以给予警告、训诫或给予罚款等处分。对于情节严重的，应按伪证罪予刑事处罚。
注释：
①《美国联邦诉讼规则及证据规则》601条规定，“除该规则另有规定外，每个人都有资格作证。而“另有规定”（同法第605条、606条）只排除了“法官和陪审员”的证人资格；澳大利亚1995年的《证据法》第33条对警察出庭作了规定；在英国，“警察是法庭的仆人”，警察出庭作证是服务于法庭审判的一个主要体现。参见何家弘，杨建国.论警察出庭作证的程序保障——以《波士頓警察局规则与程序规则320》为蓝本.犯罪研究，2010，（4）.
②阻却违法性事实，指的是排除符合犯罪构成要件的行为违法性的事由。符合犯罪构成要件的行为虽然客观上具有违法性，但存在法定的或职务的另外现象，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合犯罪构成要件行为的违法性，如正当防卫、紧急避险、履行职务等。
③新刑诉法第五十七条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。
④一种被称为“消极性正义理论（negativejusticetheory）”学说来诠释正义的内涵，这种学说提出了一种最低限度程序正义标准的思想，得到许多国家的承认和接受。陈瑞华.刑事审判原理论.北京：北京大学出版社.2003.
⑤在曾经轰动全国的“杜培武案件”一审中，被告人杜培武向法庭陈述了侦查人员对其刑讯逼供的情况，并将手、腿和脚上的伤痕向法庭作了展示。被告人还向法庭告知自己到刑讯逼供的情况已经驻看所检察官验证并拍摄了照片，并向该检察官官提交了“刑讯逼供控告书”。法庭责成公诉方就此调查取证，未进行法庭调查和听证。在第二次开庭中公诉人声称有关照片“没有找到”，而且其提交法庭的“审讯录像”显示“被告人杜培武自动、自然，无人威逼”，被告人处在公安机关承认杀人，在看守所也承认杀人，而与公诉人交谈时也承认杀人，法庭以此认定刑讯逼供的事实“并不存在”。被告人杜培武当庭出示了一件“血衣”，被法庭认为“举证证据违法所得”。据此，一审判决认定“辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据，也未能提供证实被告人无罪的证据”，“辩解纯属狡辩，应予以驳斥”。云南省高院二审没有开庭审理，通过阅卷和讯问被告人，作出终审判决。终审判决书没有对辩护人诉称“刑讯逼供”问题作出任何明确回应，认定“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效，应予确认”。后来由于真正的作案人被抓获，杜培武案件也被认为是彻底的“错案”。王达人，曾粤兴.正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较.北京：法律出版社.2003.类似的案件还有佘祥林案、赵作海案、李久明案、陈国清案等。
⑥根据证人的身份、职业等情况，可以把证人分为普通证人和特殊证人。所谓特殊证人，即因为身份或职业特殊而需要享受特殊待遇或适用特殊规定的证人。其中，特殊身份的证人如国家元首、政府元首，有些国家规定可以享受出庭豁免权，或者可以用特殊方式提供证言；特殊职业的证人，如律师、医生、心理咨询人员、神职人员等，有些国家的法律对这些人的作证适用特殊的规定，警察是特殊职业的证人之一，其作证在某些方面有别于普通证人。何家弘，刘品新.证据法学.北京：法律出版社.2011.
⑦国家秘密的范围是指新《保密法》（2012年4月29日修订通过）第九条规定的国家秘密。
⑧公安工作的秘密范围是指公安部、国家保密局联合发布的《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（1995年2月19日颁布）中的规定。
⑨新刑诉法第64条规定了特殊犯罪中的证人作证方式及保护措施，尤其适用于侦破案件的侦查人员。
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