内容提要我国加入WTO后，不仅仅会在经济与贸易规则方面发生很多变化，同时也会波及到方方面面。意味着我国将通过立法和司法履行自己的承诺。随着外国证券机构进入我国证券市场，证券行业将会产生许多新问题，出现一些新型的证券犯罪，这就需要我们尽早研究对策，使得我国证券市场在入世后有健康、稳定的发展。
关键词证券犯罪刑法调整刑法应对
加入WTO后，我国证券市场游戏规则将发生很大变化，过去形成的本土化的证券市场管理体制和经营理念将不得不在逐渐与国际证券市场接轨的过程中做出充满矛盾与痛苦的调整，许多新的外来因素将与业已形成的相对稳定的证券市场习惯做法发生冲突，不可避免地也会产生许多新型证券犯罪。因此，有关惩治证券犯罪和违规行为的刑事法律应作出相应调整，以便更加有效地预防和遏制证券犯罪。
一、可能影响我国证券犯罪的矛盾因素
(一)证券市场的主体多元化与犯罪主体单一化的矛盾
我国证券业要遵守WTO金融证券行业开放的相关条款，逐步开放本国资本市场，尽量允许WTO各缔约国金融证券机构自由进入对方金融服务领域，这就产生了犯罪主体多元化的新问题。例如，受证券市场和立法环境等因素的限制，我国立法者没有更多地考虑国外证券机构进入国内证券市场运作的情况，故97年《刑法》中规定的内幕交易罪、操纵市场价格罪等一系列证券犯罪的主体几乎是清一色的国内证券机构。但是，根据WTO条款的规定，2006年以前，外国投资者可以通过参股中外合作投资基金管理公司或中外证券公司的途径进入我国证券市场，外资证券机构在不通过中方证券机构的情况下，直、接从事A股、B股交易；2006年以后，外国投资者还可以进行一级市场的证券承销业务，由此不可避免地出现三个方面的新问题：首先是外国企业国内上市牵涉到中外产业政策的协调，国内外税收政策、境外资产评估以及会计师审计等诸多新问题，有些业务规则将与现行的证券市场业务规则产生冲突。其次是国外证券机构承销国内股票时涉及到信息披露、内幕交易和新股申购等方面的新问题，不同国家的证券法律和刑事法律对信息披露、内幕交易犯罪的认定和处罚不同，如何协调各国的法律冲突就成为今后的艰巨任务。第三是外资收购导致国内上市公司股权结构性变化与刑事法律程序、实体适用的问题。人世后我国证券市场的上市公司将很快从国有企业独霸的局面转向三资、民营、国企三足鼎立的态势。在二级市场中，外资收购行为将导致国内上市公司股权发生结构性变化，由此将可能带出一系列在兼并收购过程中的新型证券犯罪与违规问题，如外国公司控股的上市公司的关联交易犯罪等。这些将涉及到国外证券法律与国内法律的刑事管辖与刑罚适用等程序与实体的双重问题。上述新问题将对我国传统意义上的证券犯罪的认定产生重大影响，应该引起高度重视，尽快从立法的角度审视，并从理论上进行深入的研究。
(二)传统证券市场经营方式的惯性思维与证券市场规则国际化的矛盾
目前我国证券市场现行体制中存在的经济、法律、经营理念、传统等方面的思维习惯，与WTO基本原则之间存在许多差异，在今后相当长的一段磨合期内，两者的差异必然会对我国证券发行与交易体制造成震动和冲突，例如，在证券发行机制上，加入wro后，我国将探索新的发行方式，如混合定价招股模式、CDR等发行模式，这些模式同目前我国采用的上网定价发行有很大不同，由此将直接或间接地影响到我们对一级市场证券犯罪的理解、认定、处罚原则以及量刑方法：甚至可能影响证券犯罪的立法走向。例如，最典型的就是“银企分业经营”现象。为了有效防止证券风险和证券犯罪，我国曾在1996年将银行与证券业务截然分离。但加入WTO后，根据通行的国际证券市场银行和证券业合并经营的做法，我国证券行业又开始将这两种业务并轨。我们暂且不论这种离合变化是否合理妥当，单就银行业务进入证券行业整合可能产生的新型证券犯罪及其处罚问题，已是摆在我们面前的一项重要课题。不考虑证券市场的实有变化而对现行刑事法律进行必要的策略调整，不对证券犯罪理论进行合理修正和对策研究，都是不能适应证券市场发展大趋势的。
(三)投资模式结构性突破与现行证券犯罪类型单一及犯罪主体单一的矛盾
目前我国证券市场中能够交易流通的证券品种并不算多，一般集中在股票、国库券和企业债券，与之相适应的证券犯罪也大体发生在这几个领域。人世后，我国将引进许多国际证券市场表现优秀的证券品种，加大开发证券新型衍生品种，证券投资品种无论在数量和质量上都将大大增加和提高。作为普通的个人投资者而言，由于受证券知识、市场信息、投资能力、投资技巧和时间等多方面的限制，无法完全适应证券新品种的更新换代，于是，伴随证券品种不断丰富的同时，越来越多的个人投资者只能委托机构投资者代理证券及其他衍生品种业务，机构投资者将扮演更加重要的角色，并最终成为证券市场中的主流投资者。②这一变化将导致我国证券市场投资模式与投资结构的改变，进而影响到证券犯罪主体的认定和处罚。显然，未来我国证券市场中的犯罪类型已不可能再局限于现行刑法规定的证券犯罪范围，犯罪主体也不再仅仅局限于现行刑法规定的自然人、国内企业，而是不断扩充到机构投资者、国外证券机构、证券黑市交易者以及银行证券混合经营者等多元化的证券犯罪主体。而对加入WTO后的证券犯罪类型的研究，也应该扩展到对基金犯罪、衍生证券品种犯罪、期货犯罪、股票指数犯罪和期权犯罪等新型证券犯罪的研究。
二、证券犯罪理论研究与司法实践存在的问题
(一)对证券犯罪理论层面研究的不足
首先是对创业板市场证券犯罪缺乏必要的理论准备。创业板证券市场是一个全新的市场，许多制度和规则都在不断完善、发展中，而这些制度和规则在运行过程中有可能导致系统性市场风险。创业板市场上市公司，由于盘子普遍较小，股票涨跌幅限制较宽，就可能会出现个别机构利用内幕消息或资金实力操纵市场价格的风险，加之投资者对高科技企业过分热情和盲目追捧，都会加大市场价格被操纵的概率，其结果是容易引发股市的大幅震荡，产生更严重的证券犯罪。例如，一些企业为了上市而采取虚假和恶意包装，或上市后进行虚假和误导性信息披露，独立董事对外的信息披露失实等，这些由于公司经营风险产生的短期化行为将对投资者的合法权益构成较大的威胁。因此，创业板证券市场被操纵的可能性也相对要比主板证券市场大，我国未来创业板市场的经营与非经营原因导致的财务和市场风险具有较大的不确定性，从而有可能出现较大的证券违规与犯罪风险。但令人担忧的是，到目前为止，有关创业板方面的理论研究仍然停留在创业板为何物的较低层次的研究阶段，对创业板证券市场中新型的证券犯罪缺乏针对性的深入探讨，也没有对我国未来创业板市场风险防范措施和证券犯罪的预防理论重新审视方面的研究。
其次是对传统证券犯罪缺乏系统的理论体系构架。我国证券市场真正起步在90年代以后，人们开始认识证券犯罪危害的时间也就在1993年第一次股市暴跌以后，有关证券犯罪的理论研究也比较缓慢，虽然97年《刑法》颁布以后，我国对证券犯罪就开始进行了不懈地专项法律惩治，理论界也不断涌现出一些关于证券犯罪方面的文章，但证券犯罪的研究专著与文章比起传统的刑法理论研究专著与文章来说，可谓是寥寥无几，尤其是对我国加入WTO后如何应对证券犯罪的研究更是凤毛麟角。①不仅没有形成我们自己的证券犯罪研究理论体系，也没有形成一个对证券市场中违规犯罪预防与惩治的权威理论体系。更为遗憾的是，司法实际部门对股票以及证券市场知之不多，许多承办法官对证券犯罪不知如何下手。加入WTO后，不尽快扭转这种局面，将会造成更大的证券市场混乱和犯罪猖獗，给我国证券市场的健康发展蒙上阴影。
再次是对国有股减持过程中的新型证券犯罪缺乏预见性和弹性规定。由财政部、证监会等部门联合制定了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，但执行了不到半年就被迫停止执行，并受到证券界和股民的强烈批评，原因之一就是该暂行办法在证券犯罪的规定方面存在严重缺陷，对国有股减持过程中可能出现的证券违规与犯罪规定未获得市场的普遍认同。立法者和监管者最重要的任务就是要制定一个公平的游戏规则，充分照顾到市场各参与主体的利益。因此，在国有股权转配过程中，不排除各个利益单位之间因转配的价格、程序而产生利益的冲突，而在某种科益的共同驱使下又使得双方为了各自的利益采取妥协、让步或者共同出卖国家利益而满足自己利益的违法行为，即以局部利益损害全体国民整体利益的犯罪行为。比如低价转让国有股权，将国有股权转让给外资公司，将国有股权出让给外资企业、私人性质的中方企业，甚至借国有股减持之机“圈钱”等证券犯罪。因此，必须组织力量对加人WTO后国有股减持过程中可能出现的各种情况进行深入而慎密的分析预测，并开展预警性研究，及早提出切实可行的对应措施。最后是对证券期货犯罪缺乏深入的理性突破。虽然目前我国关闭了证券期货市场，但是从加入WTO的法律文件看，重开证券期货市场是开放中国证券市场的一项重要内容。可以预见，证券期货市场中的犯罪问题也会成为我国人世后的一大问题；例如，对期货交易中的“私下对冲”行为的认定和刑事责任划分、虚拟交易的犯罪欺诈问题、客户指令缺陷与强行平仓的关系等问题，都应结合人世后期货证券市场状况，加强这方面的理论研究。
(二)证券犯罪立法层面的问题
首先是证券犯罪刑事处罚条款严重疏漏。我国97年(刑法)中增设了证券犯罪的条款，即第179条、第180条、第181条和第182条，主要规定有擅自发行股票、债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，操纵市场价格罪等一共10个罪名，加入WTO后，我们将面临不断出现的新型证券犯罪，仅仅依靠这几条规定是远远不能解决未来证券市场中的犯罪问题的。最典型的是短线交易行为。(证券法)明确规定了特殊身份人员在公司上市后的6个月内不能抛售股票，否则构成短线交易，并应追究刑事责任。但(刑法)第180条只规定了内幕交易罪，而短线交易显然不能完全等同于内幕交易，因而短线交易犯罪无论多么严重，由于缺乏相应的刑事犯罪规定，无法追究其刑事责任。可见，两部法律在短线交易问题上没有很好的协调一致起来，形成刑事法律对处罚短线交易的盲点，这不能不说是刑事立法的一大缺漏。因此，如何处置我国市场中的短线交易犯罪，的确需要我们从立法和国际接轨两方面认真考虑。
其次是对待不同类型的证券犯罪没有形成多元化的处罚体系。证券违规与犯罪行为可谓五花八门，既有投资者操纵证券价格、内幕交易、融资融券、信用交易；也有证券公司以个人名义开设账户、挪用客户保证金、透支申购、拆借资金申购和欺诈客户；还有上市公司虚假信息披露、违规配股、炒作本公司股票、改变募股资金用途和会计师、律师虚假陈述报告、遗漏了重大事项或没有发现重大虚假陈述，更有少见的场外交易提前解冻资金、改变募股资金用途、转配股提前上市流通、回购本公司股票、超量持股、举办股票有奖赌博活动等行为。但是，面对如此纷繁复杂的证券违规与犯罪，我们使用的却是较为传统且单一的自由刑和罚金两种刑罚措施，而作为证券监管的最高部门——中国证监会则运用行政手段，更多地停留在行政处罚层面上。目前中国证监会对主板证券市场犯罪的处罚方式主要有：市场禁入(包括一定期间3年或5年)、警告、通报批评(包括公开通报批评和内部通报批评)、责令停止违法行为、责令进行内部整顿、责令进行检讨。这些带有浓厚行政色彩的处罚，缺乏经济、民事赔偿处罚内容，《证券法》第207条也只是原则规定了违反本法的，应当承担民事赔偿责任，在理论上和实践中均没有提出进一步的操作方案。①97年《刑法》虽然第一次规定了相应的刑罚惩治措施，但因法定刑设置较为单一，除了有期徒刑和罚金刑外，对手段各异、方法复杂的证券犯罪行为并没有拿出更多的治理办法，可谓是原则性有余，操作性不足。
证券市场已经经营了10年有余，我们更习惯于使用行政处罚的方式，既简单又实用，这与当初设立证监会的初衷是相吻合的。但是，加入WTO后再坚持这种做法，仍然回到过去的思维习惯中就显得不合时宜。应该用新观念去解决证券市场中的矛盾和问题，借鉴和吸收国外行之有效的处罚措施和方法，更多地将注意力集中到经济、民事和刑罚并重的多元化刑罚结构体系。
最后是对外国证券机构的进入引发证券犯罪主体结构性改变缺乏应有的立法预见性。现行《刑法》和《证券法》对内幕交易犯罪主体划分的最大特点是对两类不同犯罪主体在犯罪事实认定和量刑轻重上都没有区别，都作同样的处罚规定。在第一类内幕交易犯罪主体中，要么身居高位，承担着监督和管理证券市场的重任，要么身处要职，总揽上市公司经营和发展的实权，对上市公司的了解和经营决策程度决定了他们利用内幕信息谋取私利的便利性和危害性要远远大于第二类内幕交易主体的股民，他们犯罪的主观恶性无疑更大。而第二类内幕交易犯罪主体，一般都是平民阶层，既不掌握任何上市公司内部的重要信息，又无法对证券市场产生直接影响。如果这两类犯罪主体承受一样的刑事处罚，显然过于简单，也缺乏公平性。我国目前对内幕交易犯罪主体的划分比较粗糙，没有形成由轻到重、由简到繁的刑罚体系，更没有考虑到加入WTO后外国证券机构进入我国证券市场对犯罪主体的深刻影响。根据我国人世签署的有关法律文件，加入WTO三年后，我国将允许外国证券公司设立合营公司，合营证券公司可以不通过中方介入从事A股、B股和H股的承销及政府债券和公司债券的承销和交易。这样，外国金融证券机构就当然地成为证券犯罪主体。这就需要重新审视与评价我国现行《刑法》对内幕交易主体的划分及量刑体系的科学性和可操作性。建议建立区分中外身份不同、职务高低有别的犯罪主体，进而在刑罚中建立轻重有别的刑事处罚体系。
(三)证券犯罪司法层面的缺陷
首先是证券监管部门执法力度随政策起伏，随意性太强。我国查处证券犯罪案件视证券市场行情变化的特点十分明显，多呈现时紧时松的状态。往往当市场低迷时，证监会担心处罚会进一步打击市场投资者的信心，进而使股市更加低落，此时通常很少做出处罚决定。而在证券市场交易比较活跃时期，证券监管部门则会相应地采取措施，加大监管与打击力度，阶段性地查处一批违法、违规案件。最明显的是1993年股市低迷时期，证监会全年只公布了4起案件，处罚了不到7家机构。而股市高涨的1996年11月至12月间，证监会却一口气处罚了44家机构。同样，1997年整年牛市，证监会加大了打击力度，仅6月11日那天，证监会就公布了8起操纵市场案件，可以讲这是我国证券发展历史上没收非法所得和处罚最多的一天。可见，中国证监会对证券违法和犯罪处罚明显带有市场走势行政调控的意图，处罚手段前后各时期都有很大不同，明显带有随国家宏观经济起伏而变化的特点。从长远看，这种突击式的处罚证券违法和犯罪的做法对法律的权威性是十分有害的。这在证券市场初期尚可理解，加人WTO后如果仍然采取这样的态势，则有悖世界证券市场发展潮流，并影响未来我国证券市场的有序健康发展。
其次是证券犯罪执法缺乏必要的透明度。根据(中国经济年鉴)记载：1997年中国证监会共调查处理53起案件，先后有28家上市公司因违反证券法律、法规受到处罚或处理，但这些数字并没有在中国证监会忪告)中全面反映出来。①又如中国证监会处罚“琼民源”案件时，涉及的在虚假公告书或者年度报告上签字的上市公司董事的姓名，在处罚决定书中并没有公布，缺乏透明度和严肃性。中国证监会的处罚决定是公开的行政执法行为，其结果应当公之于众。如果部分处罚决定投有公之于众，这本身就证明国家证券监督机构在市场执法时缺乏应有的公平性。难怪有的学者疾呼透明性与公平性原则是维护我国证券市场生命力的最重要因素。
最后是能够审理新型证券犯罪的司法人才严重匮乏。人世以后，一些原来认为是证券犯罪的行为可能弱化为一般违法行为，而原先不认为是犯罪的可能上升为新型证券犯罪。最典型的例子是对跨国证券犯罪的处理。可以预计，跨国证券犯罪将成为加入WTO后我国证券市场中上升最快的犯罪。但我国目前不仅没有一套有效惩治跨国证券犯罪的司法措施，更缺乏一大批既懂证券又精通法律和外语的高级复合型理论人才，缺少一支具有较强法律把握能力的执法队伍，这是应引起重视和加快改进的。
三、对证券犯罪的应对措施。
(一)建立符合我国加入WTO后的证券犯罪理论体系
应该承认，目前我国证券犯罪理论研究基本上还停留在幼稚阶段，尤其在证券衍生品种、跨国证券犯罪、证券黑市犯罪以及股指期权等领域的违规和犯罪研究几乎空白。深入研究我国证券犯罪的产生原因和犯罪规律，总结出真正符合我国人世后的证券犯罪预防理论和刑事政策，为我国证券监管部门提供理论指导，构建起21世纪证券市场的坚实犯罪防火墙，就成为理论研究者的—项重要工作。
(二)树立以非刑罚手段作为处罚证券犯罪主要手段的价值观
对证券犯罪的处罚，要突破单—刑种惩罚证券犯罪的模式，不应忽视非刑罚手段矫正与预防证券犯罪的特殊功效。对于图谋在证券市场上非法实现其“第一桶金梦”的机构和个人，暂停其业务资格、罚款、没收非法所得等经济处罚显然会比单纯动用有期徒刑更具惩戒和教育意义。笔者设想，能否根据{民法通则}和《公司法》的民事欺诈行为原则，对于那些证券欺诈行为的无效交易，在《证券法》中规定带有更多经济成分的处罚，如暂停业务资格、罚款(包括对单位和个人)、没收非法所得、经济赔偿、证券市场禁人、取消证券从业资格等等。因为没有什么比对欲壑难填的贪欲之徒采取经济制裁更为有效的措施了。不应过度夸大国家暴力机器清除证券犯罪的刑罚效应，也许运用经济手段处罚是一条既能减低司法成本又能最大限度地惩治证券犯罪的正确之路。
(三)对证券犯罪主体的重新定位
如前所述，加人WTO后，我国证券市场中的主体将发生巨大变化，应审时度势，积极应变，参照国外行之有效的方法重新划分证券犯罪主体。笔者建议，将内幕交易犯罪主体划分为第一交易主体、第二交易犯罪主体和战略投资人三大类：
第一类内幕交易犯罪主体包括：中外上市公司发行人及与发行人有业务联系的中外上市公司董事、监事、经理、副经理及高级管理人员；持有公司5％以上股份的中外股东；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的人员；中外证券公司、中外中介机构、证券交易结算机构和证券交易服务机构的有关人员。
第二类内幕交易犯罪主体包括：非法取得内幕信息的中外人员，包括中外记者、中外编辑、新闻主持人、中外秘书和司机等普通知情人员。
第三类内幕交易犯罪主体包括：随着加入WTO，不能排除外国企业或金融机构成为“战略投资人”的可能性。我国证券市场新近出现的“战略投资人”，主要是对某类股票的市场表现进行宏观性调控和价格调整功能，对上市公司的经营、管理、高层人员变动、主导产品变更、财务情况等进行深入了解，对上市公司许多未公开的信息有深层次的知情。更为重要的是，战略投资人往往在二级市场上进行大规模投资和资金运作，不对证券市场股票价格有所影响是难以想象的，他们极有可能利用特殊的投资人地位进行内幕交易和操纵股市，因此，也应将战略投资人纳入内幕交易犯罪的主体范围。
(四)给短线交易中的证券犯罪以应有的重视
短线交易(short—swingtrading)通常是指6个月期间内先买进、后卖出，或是先卖出、后买进的证券交易行为。如前所述，我国政府对短线交易持否定态度。但是，《刑法》中只有内幕交易犯罪的规定，而没有《证券法》上规定的短线交易，由于立法上的缺漏，实践中对于短线交易犯罪就难以处罚了。目前通行做法是以行政性的处罚措施作为追究这种证券犯罪刑事责任的替代惩罚，但这似乎让人有种隔靴搔痒的感觉。笔者建议，在《刑法》中增设“短线交易罪”，以填补我国证券内幕交易犯罪领域中的一项立法空缺，短线交易的罪状可以如下拟制：证券、期货交易公司发起人或者持有股份有限公司已发行的5％的股份的股东、上市公司的董事、监事及高级管理人员以及为股票发行或者为上市公司出具审计报告、资产评估报告和法律意见书等专业机构和人员，在相关法律规定的禁止交易期限内，进行了证券、期货交易的。
关于短线交易法定刑的幅度，由于短线交易本来就是内幕交易的一种，和内幕交易罪的社会危害性、犯罪手段、主观恶性等基本相当，可以比照现行《刑法》中关于内幕交易罪的量刑幅度，按如下方案量刑：处五年以下有期徒刑或者拘役，没收其非法交易所得，并处非法所得一倍以上五倍以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
由于对具有特殊身份的主体拟采取的是无过错的责任原则，故不存在“情节严重”分档一说，只要在特定的禁止交易期限内进行了证券、期货交易的，就可以追究其刑事责任。
此外，对证券犯罪国家补偿的最重要措施就是建立民事赔偿机制，也是证券法制建设的重要一环。我们认为，民事赔偿机制的启动，对上市公司及证券公司管理层、律师、审计师和会计师等中介机构的证券违规犯罪具有强大的威慑力。应该借鉴国外的成功经验，参照国际准则，健全相关法律，突出对中小股民利益的保护，突出对证券黑市的打击。建议进一步细化{证券法》中的民事责任条款，逐步改变目前民事、刑事责任不协调的现状。在《证券法》修改时，顺应国际潮流，强化中小股民的保护制度，明确设立股东代为请求诉讼制度。．同时在(刑事诉讼法)中增设集团诉讼机制以及司法前置程序，对侵害投资者权益和上市公司利益的证券犯罪通过司法程序予以解决，并请求证券民事赔偿。这是我国走向惩罚证券犯罪方式多元化的十分重要的一步。
