〔摘要〕 证券交易所非互助化是现代证券交易所发展的重要趋势。非互助化证券交易所承担着监管职能，非互助化证券交易所监管权是建立在证券交易所参与市场治理的基础之上的，其本质是一种契约式治理。非互助化证券交易所监管权内容主要包括证券交易所规则制定权、证券交易所市场监管权、证券交易所惩罚权、证券交易所争端解决权与起诉权等。
〔关键词〕 非互助化；证券交易所；监管权；法律配置
〔中图分类号〕DF438.7 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）01－0081－04
非互助化证券交易所是相对于传统会员制证券交易所的一种新的组织形式，其本质是证券交易所的公司化。本文所探讨的证券交易所是非互助化证券交易所。非互助化证券交易所监管权是建立在证券交易所参与市场治理的基础之上的，其本质是一种契约式治理。非互助化证券交易所监管权就是指证券交易所参与证券市场治理，作为市场治理主体对市场其他活动主体进行监督治理的权力。通过合理配置证券交易所监管权，能提高证券市场运行效率。
一、非互助化证券交易所规则制定权
（一）证券交易所规则制定权之合理性与合法性
非互助化证券交易所制定规则，应坚持法律多元主义的立场。因为从法律多元主义视角来看,转型国家的变法和立法不仅仅意味着简单法条的改变或法移植,也不意味着政府政策性规则的简单退出,而是要考虑政治秩序和民间秩序的多元互动与平衡。具体地说,就是需要密切关注“三元甚至多元”规则实施过程中的替代、转化、互补、互动等机制,及时进行社会资本投资或意识形态投资,从而实现相对平稳的法律变迁。〔1〕这符合通过证券交易所来治理证券市场的要求，因为证券交易所规则是证券市场秩序形成所需要的制度需求，单一的国家立法并不能完全满足证券市场有效运行。非互助化证券交易所规则制定权的合法性除了来自于法律授权之外，也来源于市场主体之间自由意志所形成的契约。证券交易与其监管对象之间签订的契约具有法律约束力，证券交易所依据这些契约行使监管权力具有合法性。
（二）证券交易所规则的法律性质
证券交易所制定的规则是民间法的一种。梁治平先生对于国家法和民间法的解释具有一定的权威性和代表性,他认为国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只是整个法律秩序中的一个部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。〔2〕作为社会规范形式,无论是国家法还是民间法都是一种社会治理方式和社会秩序方式,它们在不同的社会结构和条件下发挥着不同的作用。〔3〕非互助化证券交易所承担着市场治理职能，并且由于其具有一定的信息优势和治理优势，赋予其规则制定权具有经济合理性。因此，非互助化证券交易所规则可以被认定是民间法之一种。
以我国台湾地区相关规定为例，台湾地区的证券交易所在组织上是公司制,依台湾地区《证券交易法》的规定,证券交易所也享有制定相关规则的职权。根据规定，证券交易所应当与台湾地区的证券商及上市公司分别制定使用市场契约及上市契约,并应当订立营业细则、上市审查准则、上市契约准则及其他各项规则。这些契约和细则、准则、规则等是规范证券市场运行的重要文件。台湾地区证券交易所制定的使用市场契约、上市契约、上市审查准则、上市契约准则及其他各项规则,无需经过特定机关批准,更具有契约性质。但是其效力也是具有行政管理效力的,违反这些规定,台湾地区的证券交易所可以予以处罚。〔4〕
（三）证券交易所规则制定权之行政机关控制
证券交易所规则制定权通过行政机关控制以防止不合理之运用。如在美国, SEC有权批准交易所的规则,亦可以主动增加、废除、修改交易所的规则。在新加坡,交易所规则的修改必须提交证券监管当局新加坡货币局(MAS), MAS有权批准交易所的规则,也有权不批准、修改或者补充交易所的规则。MAS亦有权主动修改或者补充交易所的营业规则和上市规则。由于交易所负有执行法律、政府规章以及交易所规则的义务,交易所的规则事关交易所所有参与者的利益,尤其对上市公司、证券商和投资者具有直接的利害关系,且交易所的规则也是交易所运行的基础和实行自律监管的依据。〔5〕因此，在赋予证券交易所规则制定权的同时，应对规则制定权进行一定的制约。如我国《证券法》第118条规定:“证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则,并报国务院证券监督管理机构批准。”
因此,各国或者地区的法律大都确认了政府监管者对交易所规则的监督权力。甚至可以认为,对交易所规则的干预是政府机关对交易所进行的最直接和有力的监管，因为政府直接干预了交易所的“游戏规则”。〔6〕我国在证券交易所非互助化之后亦应参考上述法律规则，对我国证券交易所规则制定权通过行政机关进行控制。在具体监督模式选择方面，笔者认为，应当根据证券交易所所制定规则的类型不同而采取不同的监督方式，如证券交易所所制定具有重大影响的抽象规则应当报行政机关批准，其他一般性抽象规则备案即可，而证券交易所与监管对象之间的契约性规则行政机关无需干预。
二、非互助化证券交易所市场监管权
（一）证券交易所市场监管权的内涵
市场“监管”一词源自英文Regulation。从词源上看，Regulation主要有两层含义：其一，官方的规则或命令；其二，基于规则对某事的控制，包括对某一活动或某一程序的控制，还有为使机器等按特定的速度、温度等正常运转而进行的调节和控制。〔7〕笔者认为把Regulation译为监管是非常贴切的，至于监管的具体含义，为政府对企业、公民以及政府自身的一种限制手段，由经济性监管、社会性监管和行政性监管三部分组成。其中经济性监管直接干预企业行为与市场运行，社会性监管维护诸如健康安全、环境保护等社会价值，行政性监管关注政府内部的规程与运行机制。监管即是在市场机制的框架内，为矫正市场失灵、维护市场秩序，基于规则对经济活动的一种监督和控制。
因此，监管必须以市场失灵为必要的前提条件，而且监管必须基于透明的规则和合法的程序进行。基于以上认识，可以把非互助化证券交易所市场监管权界定为证券交易所市场监管权，是指证券交易所进入证券市场进行交易的平等相对主体所行使的一种经济治理权。有学者把经济治理权和经济自治权作为经济法的基石范畴,并从经济治理权中进一步推出市场规制权和宏观调控权。从这个意义上说，证券交易所监管权是经济治理权的一种。〔8〕
（二）证券交易所市场监管权之内容
一般地，非互助化证券交易所市场监管权包括市场进入监管权、市场交易监管权和市场退出监管权。证券交易所市场进入监管权是指证券交易所对期待进入市场进行交易的人所进行的监管的权力。本文所指的市场进入是指市场监管主体对于对进入特定市场需要特定资格而进行的一种合理限制。随着现代经济发展以及社会各领域的流动和交叉日益频繁，市场准入的社会关系变得更加复杂，如何在市场准入中寻找市场自由和市场监管的黄金分割点并将其制度化，法律将起到关键的作用。〔9〕证券市场是一种特殊的市场，并不是任何主体都可以自由进出的。笔者认为，市场进入的基本原则主要有：自由进入主义、注册进入主义、许可进入主义和特许进入主义。证券市场的二级市场进入的基本原则应该是注册主义，只有经过证券交易所同意的公司证券才能在证券交易所公开交易，并且也只有经过证券交易所同意的证券商才能从事经纪与自营业务。另外，如前文所述，证券交易所市场通过契约来监管证券商，通过上市规则和上市协议来监管上市公司。因此，证券交易所对证券商和上市公司的市场进入监管是通过与之签订契约与否来实现的。证券交易所应当享有决定公司证券上市交易和证券商在二级市场从事经营活动的权力。
证券交易所市场交易监管权是指证券交易所对市场交易行为的合法性进行监督，并对证券交易活动进行实时监督的权力。证券交易所股票交易监管一方面主要是对证券交易进行实时监控，即证券交易所享有对证券交易所内的交易情况及交易秩序，进行即时和全面监控的权力。例如纽交所的一个重要职能就是监测市场交易，发现异常现象就立即调查或是马上向证交会报告。这里重点打击的对象是内幕交易，但内幕交易都做得比较隐蔽，不会留下太多的痕迹。另一方面是对证券交易中的不正当交易行为进行监督，收集证据，为惩罚不正当交易行为进行必要的准备，因此，证券交易所享有对不当交易行为的调查权和监督权。
证券交易所市场退出监管权是指证券交易所对于依照事先制定的规则不适宜再在证券交易所进行证券交易的市场主体所进行的使其退出市场的监管权力。证券市场退出方式主要有主动退市和被动退市,其中被动退市又包括证监会强制退市和证券交易所强制退市。〔10〕对于主动退市,虽然某一证券是否要上市完全由发行公司决定，而发行公司也可自由决定退市。例如美国证券交易法第12节(d)规定“在国家交易中心上市的证券，可以按交易所的规定及联邦证券交易委员会为保护投资者而规定的条件来退出交易所。发行公司或交易中心必须向联邦证券交易委员会提出退市申请”。在美国对于证券交易所强制退市,如果退市申请是由交易所提出的，除非联邦证券交易委员会要求举行听证会，否则该申请在短时间内将得到批准。尽管交易所作为一个自我调控的机构，要求给予反对退市的发行人一个听证会，但交易所在决定一个发行公司因违背其义务已达到不能再上市的程度时，有很大的决定权。〔11〕
证券交易所主要监管上市公司和证券商的市场退出。证券交易所对上市公司市场退出的监管方式主要有暂停上市和终止上市两种。暂停上市指对已上市公司若出现法定原因，应依法暂时停止其发行的上市股票或公司债券的交易，当暂停上市之法定原因消除后，经上市公司申请并获准重新上市交易其股票或公司债券的监管。终止上市是彻底取消上市公司之上市资格，或者取消上市证券挂牌交易资格的监管。对于不合适在交易所继续从事交易的证券商,证券交易所亦有权决定其退出证券交易所。在市场退出监管中，证券交易所应该对法定事实进行实质审查，并做出书面决定。
三、非互助化证券交易所之惩罚权
（一）证券交易所惩罚权的必要性
证券交易所惩罚权又称证券交易所处理权〔12〕或非法律惩罚权〔13〕，是指证券交易所通过一定的惩罚措施，来保证其决定或制定的规则的执行。无论是会员制还是非互助化证券交易所，证券交易所惩罚权是证券交易所规则执行的重要保障措施。
总体而言，证券交易所惩罚权的法律效力来源包括法律、法规、规章的直接授权性规定；法律、法规、规章规定行政部门的授权规定；证券交易所自己制定的章程、业务规则以及证券交易所与会员、上市公司等签订的协议的规定。证券交易所惩罚权的法律效力来源不同，从而使产生的证券交易所处理权的法律性质也各不相同。有的可能属于行政权，有的可能属于民事权，还有的可能同时带有行政和民事的色彩，成为一种准民事或准行政的处理权。但是，交易所处理权正呈现单纯化的趋势，即淡化行政色彩，突出自律特质和私法特征。这种趋势是全球证券交易所“非互助化”浪潮的直接产物。在这种情况下，交易所原有的一些具有行政色彩的监督和处理权限被剥离，改由政府机构或其他自律组织行使，处理权的性质趋向于单纯化。〔14〕在证券交易所非互助化之后应当合理配置惩罚权，以实现证券交易所监管权的有效实施。
（二）证券交易所惩罚权类型化分析
参照正式的法律处罚的类型以及学者关于非法律惩罚权的论述，证券交易所惩罚权包括如下一些：
1.罚款。罚款是证券交易所对违反证券交易所规则或者相关法律规定的主体，作出的一种财产处罚。如台湾地区证券交易所得依其《证券交易法》第178条规定及相关营业细则的规定,对证券商及上市公司进行处罚。
2.名誉惩罚。名誉惩罚是指证券交易所对违规主体所采取的一种使违规成员在证券业内部或社会公众面前的形象受到损害的处罚措施。名誉处罚具有理论上的合理性:首先,名誉处罚对于证券业参与者,特别是大企业可以产生足够的威慑力,能有效弥补罚金之不足；其次,名誉惩罚虽然是非物质性惩罚,但实施效果却有可能比物质性处罚更具杀伤力。〔15〕我国证券交易所主要采用公开谴责的方式来实现名誉惩罚。
3.市场禁入。市场禁入是证券交易所对违规者宣告其不得在证券行业从事执业的处罚。我国现行的市场禁入规定是2006年7月10日起施行的《证券市场禁入规定》，其中并没有规定证券交易所具有市场禁入决定权。但笔者认为，证券交易所应当具有一定市场禁入权力，以保证证券交易所的权威，这项权力应当与中国证监会的市场禁入权配合使用，并接受中国证监会的监督。
4.建议权。基于证券交易所在证券市场的地位和上传下达的作用，这类权力虽然名为建议，但也具有相当威力。主要有：（1）建议上市公司更换董事会秘书或者终止对其的聘任；（2）对于证券违规、违法情况严重的，建议证监会处罚或者报证监会查处，充分发挥证券交易所一线监管者的功能。〔16〕
（四）证券交易所惩罚权之行政机关控制
在赋予证券交易所惩罚权的同时，行政机关也应可以对证券交易所惩罚行为进行审查。如我国台湾地区赋予证券主管机关撤销证券交易所决议和处分的权力。①新加坡货币局对交易所的惩戒行为也有审查的权力,有权主动或者应受害人的请求对交易所的惩戒行为进行审查,有权同意、修改或者撤销交易所的决定；而且在交易所没有对会员采取惩戒措施时,可以对交易所的会员主动采取制裁措施。对交易所惩戒行为的干预有助于交易所公平执行法律和规则,避免对竞争对手的不公正对待,或者为了自身的商业利益放松监管。〔17〕上述行政审查行为符合证券市场行政监管与证券交易所监管之分工与配合，有利于确保证券交易所惩罚权的合理运用。
四、非互助化证券交易所争端解决权与起诉权
（一）证券交易所解决争端权
现代社会中，纠纷解决方式主要有诉讼、仲裁、调解和协商等方式。证券交易所作为证券市场最重要的经济主体应享有解决争端权，但是这种权利的实现途径主要是通过调解制度来实施的。证券交易所调解的范围是与证券上市和证券交易相关的纠纷。证券交易所可以通过行使解决争端权来解决相关纠纷。一方面是因为调解这种民事纠纷解决方式具有自己的鲜明特色和比较优势。调解具有调解利用的自愿性、调解目的的和解性、调解过程的协商性、调解内容的开放性、调解中信息的保密性、调解程序的简易性和处理的高效性、调解结果的灵活性和多样性以及调解费用的低廉性等优点；〔18〕另一方面因为证券交易所自身的功能定位也能很好地扮演调解制度中第三方的角色，有利于证券纠纷的解决。
（二）证券交易所诉讼权
诉讼权是指公民认为自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济的权利，即司法保护请求权。从诉权在权利体系中的地位来看，诉权是一项基础性的权利。非互助化证券交易所作为证券市场的自治主体与治理主体，通过运用证券交易所诉讼权，一方面能有效地维护自身合法权益，另一方面也能有效地预防和防止证券市场违法行为的发生。
五、结语
非互助化证券交易所监管权的法律配置是实现其市场治理功能的重要途径。证券交易所规则制定权能确立证券市场规则体系，推进证券市场主体行为的有序化；证券交易所市场监管权能对证券市场主体行为进行即时监督，惩罚和预防证券市场违法行为；证券交易所惩罚权是证券交易所监管权有效行使的重要保障，有利于确立证券交易所权威；证券交易所争端解决权是多元化纠纷解决机制的一种，能有效地解决证券市场纠纷；证券交易所起诉权一方面能有效打击证券违法行为，另一方面也能充分保护证券交易所自身利益。
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（责任编辑：谢 科）
