摘要：建立案例指导制度是我国立足于本国法律文化传统，基于中西方法律文化交融的理解，经过比较吸收、借鉴有益成分，完善我国成文法制度的司法改革尝试。在司法实践中如何借鉴和吸收英美法系判例法的优点以弥补成文法的不足，也成为我国检察制度发展的努力方向。从中西方法律文化传统、我国检察制度的法律现状和建立案例指导制度的现实意义三个方面进行思考，探讨检察机关案例指导制度的法律地位和可行性。
关键词：法律文化；判例法；检察机关；案例指导制度
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905x(2009)06-0083-03
2010年7月，随着《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》的颁布实施，我国检察机关案例指导制度的构建正式启动。其目的是通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。2011年3月河南省人民检察院印发第一批指导性案例供全省检察机关办理案件时参考。这是检察机关积极探索司法改革方式，完善检察机关司法体系、指导检察实践的重大决定和积极尝试。针对在我国现行司法体制下，检察机关案例指导制度是否可行，其意义何在，又如何定位，本文将从三个方面进行论述。
一、检察机关建立案例指导制度的法律文化背景
(一)中西方法律文化的交融
一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。“法律文化”是文化領域中一种极为重要的文化形态，“法律文化”这一概念既着眼于历史，更立足于现实，它是对历史上人类法律实践活动的智慧凝结，也是现实法律实践的一种文化状态和完善程度。当今世界经济全球化的发展态势，对于世界各国的政治、经济、法律、文化都产生了深远影响。经济全球化使国际间交流加深，进一步促使法律全球化的到来，这也使得大陆法系和英美法系更加相互趋近，英美法系国家更加注重成文法的作用，而成文法国家也注重借鉴和吸收判例法的优越性。成文法有其刚性和固定的特点，一旦立法必将得到遵循，然而成文法也因其刚性而不能适应时势变化突破和调整，突显其僵化和滞后；判例法在一定程度上突破了成文法的局限性，以其柔性的特点而可以适时根据具体情况裁断案件和最大限度地恢复和调整法律关系。判例法本质上是在司法实践的基础上，通过遵循旧例又不固守旧例的方式建立的一种法律体系，特别是英美法系作为一种带有判例性质的法律体系，它以大法官实践方式将立法与司法各自的优点结合起来，使其判决兼具稳定性和灵活性的特点，以适应即时性的社会生活变化，保持法官判决的活力和魅力。我国作为一个固有千年成文法法律文化传统的国家，探讨案例制度的引进具有积极的理论意义和实践价值。
(二)我国数千年来的法文化传统
我国法律文化发展有其独有的特点，其一，从历史发展看，我国不仅是成文法系国家，还是具有独立特点的中华法系国家。我国的成文法渊源表现为一个不断发展变化、丰富完善的过程，从子产铸刑书、晋国铸刑鼎到形成历史上第一部封建成文法典《法经》，从三国两晋南北朝时期《晋律》、《北齐律》到隋《开皇律》、唐《贞观律》和形成封建法制的最高成就《唐律疏议》等各种形式的制定法，以律、令、格、式、敕等形式经历朝历代不断演变和进化，到唐朝时达到了鼎盛并形成了独具特色的中华法系，其后《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》等继承了其特点，即刑民不分、以刑为主的刑事性法律体系，内容比较单一，在自我规定的内部可以进行调解。这是与当时自给自足的自然经济相适应的，它也决定了当时法律文化的封闭性与僵化。其二，判例作为一种法律渊源在我国法律制度历史上并不陌生。有据可考的中国古代法制史记载，在春秋末子产铸刑书、赵鞅铸刑鼎开创成文法局面之前，中国处于奴隶制社会时期就有了依判例作裁断的制度。西周时期“议事以制，不为刑辞”就是最早的判例开端。古代法律渊源中有一种“比”，即是判例法，如秦朝“廷行事”、“行事比”，汉代“春秋决事比”、“死罪决事比”，唐朝时“许依前据”等，都在历朝历代的司法审判中起到了不小作用。近代后期，北洋政府未制定成文法，审判依大理院判例和解释例。可见，各时代的统治阶级为适应复杂变化的形势，总是打破成文法局限，不同程度地运用判例。
(三)我国司法现状的思考
法律文化根植于一个国家的法律传统，受历史发展、社会文化传统的影响颇深，更依赖于一国现有的法律土壤，与现行社会制度、经济发展状况、民众的文化思想水平密不可分，特别是民众的法律意识水平对于法律体制的建立、法制建设的发展都有着重要的影响。一是司法理念不断发展，法律体系不断健全。在新中国建立初期，基于巩固统治和维护政权的需要，我国的法制建设对于资产阶级思想和封建主义思想都采取了打击和压制的手段，无论从法律规定还是司法机关都体现着无产阶级专政的观念和特点，例如反革命罪、投机倒把罪、流氓罪等，将不利于社会主义发展的政治因素和经济因素一并予以打击，这就是最明显的时代特征。随着国家综合实力和国际影响力的提高，为促进经济的进一步发展，对外进行政治经济文化全面交流，我国不断引入先进司法理念，将建设社会主义法治国家纳入宪法，刑事上采纳罪刑法定原则和罪刑相适应原则，接受了实体和程序并重的司法理念，更加注重对人权的保护，法律体系不断完善。二是当前社会矛盾凸现期要求社会管理必须创新、改革和完善司法体制，转变、规范执法方式是社会管理创新的重要内容。现代社会交通和通讯异常发达，社会参与广、民众反映强，现实对社会管理者的执法行为也提出了“公开透明、民主公平”更高要求。特别是司法审判行为作为社会价值理念的最终裁断者，对社会的影响更广更深。许霆案件、赵作海案件、天价偷逃过路费案件、药家鑫案件等，这些案件或是法律适用、或是证据采纳、或是群众关注度，没有一件不触动司法者的权威、质疑法律的规范性，对社会产生震动。积极地吸取教训，从司法者角度反思如何建立制度避免因为人的因素而造成的司法不均衡问题，以预防下一个悲剧，才是构建和谐社会更值得关注的问题。
从以上分析不难看出，开放性的法律体系不但具有调节社会复杂关系的活力和张力，同时也具有不断发展的潜力。要保持这种特性，需要不断借鉴和吸收先进的文化和制度，不断突破墨守成规的局限。
二、检察机关建立案例指导制度的法律思考
刑事诉讼和法律监督作为检察机关的两项主要职责和职权，二者是各自独立又相互融合的关系。刑事诉讼过程中无不渗透着检察机关对刑事诉讼活动的法律监督，检察机关从立案监督、侦查监督、审判监督等各个层面和环节发挥着法律监督作用。
(一)法律适用中的问题
我国作为一个传统的成文法国家，在享有成文法的统一和稳定的优点时，也遭遇到成文法的概念性规定、原则性规定、立法滞后性带来的法律适用问题。其一，在我国现行法律中大量
使用“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额特别巨大”、“造成严重后果的”等法律用语，这些抽象、模糊的字眼在司法实践中极易造成困扰和适用争议。其二，我国立法主体多元化，立法标准不统一，立法冲突现象客观存在，也造成案件审查标准不一致，带来了司法难题。其三，检察官整体素质不齐，受业务水平和经验限制他们对于法律规定的理解不尽一致，对于立法本意的把握不够准确，出现了对于案件的审查标准把握不一的现象。其四，出现了不断发展变化的新现象。例如刑法中对于受贿早已有了明确规定，但对于财物的种类和形式规定仍不能涵盖各种社会财富形式。2011年国务院办公厅要求规范购物卡管理，以防范洗钱行贿等，七部门出台《关于规范商业预付卡管理的意见》强调，严禁国家工作人员特别是领导干部在公务活动中收受任何形式的商业预付卡。凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。在我国司法实践中，通过案例指导形式来解决司法实践中新出现的各种问题，可以弥补法律规范空白引起的不足。
(二)检察机关法律监督中的问题
检察机关自身一方面作为刑事诉讼机关参与诉讼，一方面以法律监督者的身份对诉讼活动进行监督，这具有一定的矛盾性，即法官的自由裁量权与检察官的求刑权的矛盾，以及检察机关的批捕权、公诉权与监督权的矛盾。检察机关既是诉讼当事人，又是对居中裁判的法院审判活动的监督者，二者存在明显的角色冲突，这种冲突成为刑事审判中检察监督的硬伤。而这在实践中往往引起法检两家的暗中较劲，同时也造成上下两级检察机关在同一案件上是否行使审判监督权的认识不一致。其一，提请抗诉案件。检察机关对于经本级法院审理的案件，符合《刑事诉讼法》规定的，应当依法行使审判监督权，这需要取得上一级检察机关的支持和认同。而在司法实践中，上下两级检察机关对某一具体法律问题的理解不尽相同，下级检察机关提出的审判监督的意见并不一定被上级支持，这也就是多数抗诉案件以发回重审或维持原判为结局，抗诉成功率低的根本原因。其二，多次发回重审案件。法检两院对于某一法律适用的认识不完全相同，这也引起检察机关抗诉后维持原判和发回重审的结果，甚至出现多次发回重审的现象。抗诉案件的考核以直接改判和发回重审作为抗诉成功来考量，河南省检察机关公诉业务以45％作为考核抗诉案件标准，实际上抗诉后真正直接改判的案件很少，部分发回重审的案件也并未真正采纳抗诉意见。既浪费司法资源，也致使案件久拖不决降低诉讼效率。这些实践中的问题对于统一司法标准，以案例解读立法本意从而指导具体司法实践提出了必然要求。
另外，对于不起诉权的运用局限也应引起关注。不起诉职权作为检察机关的一个特色，其具有与撤案、裁判相同的终结诉讼程序的作用，但实践中不起诉权的作用并未得到真正发挥，适用不起诉的案件数量很少，甚至个别地方一年无一件不起诉案件。这与法律规定适用不起诉条件仍不够明确、细化有关，仍需要通过案例指导对“情节显著轻微”、“情节较轻”等作出指引。
(三)目前检察机关业务指导形式的不足
检察机关利用案例形式指导业务工作主要有三种形式：《最高人民检察院公报》(以下简称《公报》)公布典型案例、最高人民检察院或者业务部门编撰具有权威性的案例指导或《刑事司法指南》等书、最高人民检察院以批复形式解答的案例。这些案例经过专家学者认真推敲斟酌编撰出来，具有一定的代表性和指导性，特别是《公报》和批复中涉及的案例具有广泛的指导性和适用性。但是，其存在的不足也是共同的，即注重对于事实的阐述而缺少说理性，实践中的作用也是具有参照指导性而缺乏实际约束力。另外，对于案例指导中案例的类型也应当予以关注。据统计2004年至今《公报》每年刊载案例12件左右，其中无一件立案监督、侦查监督类案件。
案例指导制度的建立可以有效指引检察机关检察权和监督权运用，有效解决法律适用中的困惑和问题，有效实现对于立法本意和法律条文的理解和把握，有利于建立相对规范和统一的法律适用标准。
三、检察机关建立案例指导制度的现实意义
(一)避免制定法的绝对化，弥补制定法存在的不足
我国作为一个典型的成文法国家，对于制定法的规定从技术层面日臻完善，但是制定法的滞后性、局限性和调整法律关系的僵化是无法规避的。德国学者考夫曼认为，一个高度复杂且经济细分的工业社会，不可能放弃理性的制定法。如果每位法官“理性的裁量”，如同18世纪的自然法，优越于制定法，这样的社会亦不能正常运作。如果我们回顾历史，很明显地，历史上从来就不曾存在仅仅以制定法规范人类互相关系的情形。制定法的本质决定了它是普遍社会行为和违法行为规范的总结，从对一类行为规范的归纳到由法律调整是个缓慢的过程，而在某一类现象出现的时候，制定法本身是无法涵盖的。
法律一经制定就具有相对稳定性，这是法律安全价值的必然要求。而不断发展变化的社会生活和法律关系，必将导致法律的滞后性。案例指导制度具有较大的灵活性，能够及时适应社会发展变化，摒弃旧例，创制新例，以典型案例的推衍指导对新的法律关系和法律现象的调整，以案例指导制度来进行法律漏洞弥补，及时解决司法实践中出现的新情况、新问题，克服成文法的局限性，弥补制定法存在的不足。
(二)约束自由裁量权，促进司法统一
自由裁量权是实现司法功能不可缺少的要素和条件，这是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的，但独立行使职权并不是绝对的。对权力的有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容，也是防止权力滥用的重要保障。如果不对司法机关、司法人员行使自由裁量权进行合理的限制和科学的引导，不仅容易造成司法的随意性，而且也会破坏法制的统一、权威和尊严。由于成文法的立法滞后，地域文化因素的差别以及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何一种司法制度都无法根除的顽疾。同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。同时它也是人们对公正最原始、最直接、最基本的诠释，是影响判决被公众的接受程度并影响司法公信力的重要因素。
案例是对法律最明确、最生动的解释。建立案例指导制度，通过统一发布指导性案例，指导检察官对案件作出更为恰当的法律适用、更为一致的说理解释，在一定程度上可以避免和减少检察官因法律素养的差别、对法律的认知不同、地域文化的差异或人为因素的干扰而造成的地域性、部门性的适用法律不均衡、不统一；同时公开发布指导性案例，也为社会监督司法提供了一个参照坐标，同事同判、同案同判将成为公众一个较为明确的预期，成为司法公正的一条直观的评价标准，而无形中检察官的执法随意性将会受到约束，自由裁量权将被有效监督，这就最大限度地维护了司法公正和统一。
(三)促进法律调节动态化，适应社会形势发展和检察改革需要
法律规范是静止的法律，司法行为是动态的法律。法律规范是稳定的，但又不能是一成不变的，它应当能够及时调整和修复各种社会关系，这也要求法律规范只有与时代的步伐一致进行自我调整才能发挥出其应然的作用。
当前，中国正处于社会转型期，社会结构转换、利益格局调整、思想观念转变不断加速，立法回应现实、调控社会的能力往往显得滞后和无力。2008年底中央启动了新一轮的司法体制改革，此轮改革的重点是加强对权力的监督制约，检察机关案例指导制度的确立就是针对检察执法关键环节，建立健全对自身执法活动的监督制约机制，提高执法公信力的重要举措之一。每一個新的法律关系的产生都是社会新的价值观念、行为规范和社会利益的产物，这些也同样对司法者产生巨大的作用。只有将人的价值观念、行为规范和社会利益与法律调节手段相结合，才能实现社会秩序和价值。因而，只有通过建立案例指导将法律价值观念予以传承用以指导实践，才能使法律调节动态化，适应形势发展和检察改革需要，保障司法的均衡和统一。
结语：我们要研究建立的是“案例指导”制度，与西方判例法制度有着本质区别，它是一种在我国司法体制内的积极探索和尝试。使用“案例”的表述，就是表明，我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足。虽然案例指导在形式上借鉴了西方判例法的一些优点，但在性质上案例指导绝不等同于判例。其作用在于正确解释和适用法律，目的是总结实践经验、统一执法标准、提高工作质量，因此它在本质上仍是一种法律适用活动和制度，以服从现有法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，更不是“检察官造法”。
