摘要：当今，把文学引入法学研究领域,搞交叉学科、跨学科、边缘学科的研究，已经不仅仅是一种时髦，而且还成为必须。以苏力教授为代表的我国法律与文学研究队伍正在壮大，其所揭示的司法历史观很有意义。
关键词：法律与文学，苏力，司法历史观
当今，把文学引入法学研究领域,搞交叉学科、跨学科、边缘学科的研究，已经不仅仅是一种时髦，而且还成为必须。问题是如何进行此类研究，文学与法律具有剪不断、理还乱的复杂关系。一方面，一个司法事件，往往本身就带有强烈的叙事文学色彩，它有发端、悬念、冲突、高潮、逆转和结局；而另一方面，文学(主要是戏剧小说)，往往通过法律故事来表现作案经过、侦察手段、法庭诉讼与裁判过程，以及由此所表现出来的司法制度和作者的司法观念。文学和法律都以生活为素材，诸如伦理、道德、秩序、正义、理性、规则、契约、命令、逻辑、复仇、犯罪、贪污、偷盗、通奸、离婚、自杀、谋杀、遗产，都是广义上的法律范畴，而这些本来也是文学所表现的。如果把这些抽去了，文学还剩下什么呢？所以文学和法律的联系是必然的、内在的。因此可以说，国外的所谓法律与文学运动，国内法学家把文学引入法学研究的潮流，都建立在法律与文学的内在联系的基础之上。然而，文学与法律又有本质区别，文学首先是审美的，其次才是道德的、史料的或法律的，任何一部文学作品，只要你认定它是文学，哪怕是以法律生活为主要内容的文学，就不要全部信以为真；而法律则拒绝一切虚构，它只承认事实，文学是在讲故事中有意无意地招惹上官司，这时候案件为叙事服务；而司法事件是生活中的波澜，它毋须考虑是否会被文学家所利用。文学，尤其是一部好的作品，在表现法律与道德的强烈冲突时，往往用道德和人性控诉法律或执法者；而法律只维系律令文本的权威和正义，毫不留情地惩罚罪犯。文学诉诸感情，而法律强调理性。文学是理想主义的，往往面向未来，或多或少地否定现实；而法律是功利主义的，它的首要任务是维护当前秩序。文学旨在制造(文学意义上的)悲剧，而法律谋求消灭(现实生活中的)悲剧。在这样的情况下，究竟如何正确地从事法学与文学的跨学科研究？尤其是，如何正确地把中国古典文学作品(主要指戏剧小说)引入到法学研究领域中？如何正确地以司法的眼光解读古典文学作品？ 对此苏力法律与文学的研究颇有启发意义。
苏力研究的中国传统戏剧故事，如《赵氏孤儿》、《梁祝》和《窦娥冤》等，都是包含法律问题（宏观制度变迁、微观司法制度）的文学文本，因此既可以被看做文学文本的法律分析，也可以看做是一种文学批评，即从法律理论和社会历史角度对中国传统戏剧文本进行的阐释和解说。苏力曾言，“其基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念；而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”即在用文学文本解说历史变迁、司法制度等问题。
苏力的理论前提是，历史本身是人们思想建构的结果，而不是事实的机械记录。那么，如果文学文本可以作为“史料”来进行处理的话，它所展现的叙事空间和历史氛围同样可以作为社会学场域来看待，文学文本所营造的“普遍性实践”（亚里士多德语）不仅具有作为历史文本的“真实性”，同时还包含着、影响着阅读者对于社会的看法和想象，具备有着现实意义的“虚拟性”。甚至如苏力所言，同一文本受到了不同时代的政治意识形态的重新塑造，文本的外在接受史（以及阐释史）和内在解释空间便都可成为法律社会学研究的对象。
从宏观角度而言，苏力教授视野中的法律与文学始终处理了社会历史变迁对法律制度的影响问题，即从“历史唯物主义”的角度，通过对历史变迁中各种社会条件的变化来探测法律的转型问题。比如，对于“赵氏孤儿”的复仇问题的分析体现了人类从惩罚权力分散的前公权力社会到公权力垄断刑事惩罚权的历史转型，这种转型本身是由人类群体的不断扩大、社会生产力的不断发展和劳动分工的扩展，群体内部产生了集体性公权力的需求而促成的。而苏力对《梁祝》的分析则不限于群体因素主导下的包办婚姻到自由意志主导下的个体结合的变迁，不限于人类由熟人社会、非流动性到生人社会、流动社会的转型问题，而是将历史变迁抽象化、普遍化、类型化，从而凸现出了身处过渡期的“历史变迁的行动者”的彷徨与无奈。而在这些分析中，苏力也意识到了他所正在进行的法律社会学方法，比如，借用哈特的法律概念的功能性界定，苏力“从另一个方面考察作为法律一部分的民间习惯、管理与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系”。
有学者认为，苏力虽然使用了诸如“社会发展”、“人类进步”等历史理性话语来描述“历史变迁”，但他凸现的却是社会基本结构的变化问题，即将社会的人际亲疏、熟人化和生人化、静止性和流动性看做基本的社会变量，它们虽然随着历史进程而变化，并由此带来法律制度的相应调整，但它们并不服从于历史决定论和单线进化论。换言之，历史本身并没有理性（在这里苏力一如既往地坚持了福柯的历史观），历史从熟人社会、农业社会发展到生人社会、工商业社会，这在苏力的分析框架中是一种历史事实的客观描述，而非历史理性的必然规律。因此，其潜在的涵义在于，如果人类社会有一天重回熟人社会、小型共同体，那么儒家伦理仍然有其相关性意义，并且即便是在工商业社会，如果这种社会结构零星地、暂时性地和局部性地出现，它们也必然适用儒家伦理。要而言之，苏力关注的是社会的结构性变量，而非历史的时序性进程，儒家伦理乃是社会的结构性因素，而非历史性的陈迹。
社会历史变迁的宏观考察乃是苏力进行微观层面的司法制度和政治治理的社会学分析的时空背景和历史前提。在对所谓“司法”制度的考察中，通过对《窦娥冤》的细致阐述，科学技术这一历史性变量始终是司法与社会之间关系的主导性因素，并且是导致窦娥悲剧的根本原因。科学技术的落后使得传统中国的司法面临着客观上的证据难题，“缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段”，使得传统中国的司法正确性很低，直接导致了窦娥似的各种司法悲剧；同时，由于社会分工、尤其是行政角色和司法角色的分工在传统政治体系和官员个体身上未能实现，因此承担司法角色的政治官员不得不舍小保大，舍弃司法正确而保全政治稳定，从而进一步加深了司法的错误性。苏力相信，如果未能解决这些历史变迁中的物质性因素的转型，那么仅仅依靠“程序正义”和“西方几个学者的教义或某个正义概念的提出”，是极其不现实和不负责任的政策建言和理论空想。
比如苏力教授在分析《窦娥冤》时，就提出了独到的见解。苏力认为传统的关于窦娥的概括未必是关汉卿的看法，而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细，将剧中(哪怕是作者偏爱的)主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察，我们可以发现，窦娥之冤与无心正法的滥官污吏其实关系不大。窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的，而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看，窦娥冤提出的深刻问题是，在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下，案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断？该剧表明，在传统社会条件下，司法很难处理像窦娥这样的案件，这种悲剧实际上不可避免。桃杌轻信口供和不慎重也不完全是，甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关，但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是事实。如果对事实有足够的了解，包括对判决的可能后果有足够的了解，那么在许多普通的案件中，哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的，他们尽管智力有差别，却都是理性有限的，对事实的发现和了解都是有限的。也正因此，才运用了各类法律(包括程序性)规则来减少判决对事实的需求，而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用，减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此，规则在判决中的作用也会有个限度，判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些事实，司法机器的实践话语就会卡壳。但是，在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前，要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外，传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，也没有其他获取或记录物证的技术，没有化学检验(例如对毒品)，没有物理检验，没有或者很少死亡解剖，也基本没有这种专业人士。在这种条件下，即使投入大量人力、物力和时间，也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。然而，一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能，而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的产品，或以同样的价格提供更好的产品，那么这些个人、机构、组织就可能部分代(例如家族、黑社会)甚至全部取代(改朝换代)国家，这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此，无论什么政权都无法回避这个问题：它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯，惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施，一方面是确定一个较低的证据标准，包括什么算作证据的标准，什么是充分证据的标准。因此，可以再次看出，司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准，而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面，就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息，其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下，当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的)证据时，要判断一个被告有无犯罪，或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯，裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段：一是利益推论，二是借助审判(在现代，则包括预审以及其他类似的过程)对嫌疑人造成高度精神和心理压力，第三就是审判人运用一些其他人无法预先意料但事后又在情理之中的技巧，依据自己的洞察力作出判断，第四就是在有足够的怀疑的前提下,运用严格限制的刑讯获取口供。
司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题，在一个科学技术不发达的时代和社会中，,这几乎是不可避免的。今天刑讯逼供之所以在世界各国，尤其是在发达国家都在减少，很大程度上(尽管并非全部)是由于科学技术的发展及其在司法中的广泛采用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠因此也更有效的手段来获得对案件事实的正确或基本正确的判断(如果我有一个简单的试验就能百分之百地确定罪犯，为什么我还要刑讯呢？甚至我未必需要开庭前的审讯)。这并不是贝卡利亚等近代资产阶级启蒙法律思想家思想的结果，而且与司法官员的道德也无关(谁敢说今天的法官比以前的官吏道德水平更高？有什么证据？)，甚至与日益细密复杂的正当程序也没有太多的直接关系，而是与科学技术的发展相关。
苏力教授通过戏剧文本的历史考察，进而提出，在某种意义上，《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧：在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中，哪怕司法者很有良心和道德，也将注定不可能运送正义，而更可能运送灾难和悲剧。
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