摘要本文对法律规避的性质、构成要件、效力和面临的挑战进行了浅要分析,试图勾勒出法律规避的整个框架。
关键词法律规避 要件
中图分类号:D977文献标识码:A
一、法律规避的性质
关于法律规避的性质,存在着“严格规则主义”和“无效主义”两种观点的对立。 “严格规则主义”的观点认为:法律规避行为产生的根源是连结因素的可选择性,也即冲突规范赋予了当事人选择法律的可能。既然法律赋予当事人这样一种可能,“那么,当事人为了达到自己的某一目的而选择某一法律时,即不应归咎当事人,如果要防止冲突规范被人利用就应该由立法者在冲突规范中有所规定”。“无效主义”的观点则建立在“诈欺使一切归于无效”原则的基础上,认为法律如果被人以诈欺方法窃用,应该予以惩罚,对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果,不能予以承认,这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值,尤其是个别正义的要求,强调适用法律不能只是一个机械的过程,应根据具体案件的具体情况变通适用。
在学说上,关于法律规避是否应被认为是一个独立的问题,学者们分为两派:一派认为它是一个独立的问题,该学派认为国际私法上提出法律规避的目的在于维持各国国内法的强行性,与“公共秩序保留”的概念无关;当事人企图规避一个强行法规的正常适用,而将其法律关系连结于某一法律时,法院应使这种企图归于无效,而适用原应适用的强行法规。另一派则认为法律规避问题只是“公共秩序保留”问题的一部分,该派学者主张法律规避有损于内国的公共秩序时,应予以制裁,即不适用规避法律的当事人意欲适用的法律,而仍适用原应适用的强行法规。如果无损于内国的公共秩序,则不予制裁,即适用规避法律的当事人意欲适用的法律。①
笔者认为,严格规则主义,在实际法律运用上不太可行,各个国家关于法律冲突的问题,都根据自己国家不同的情况而制定,因此若要在国际上,制定一个统一的标准,可行性不大。因此,无效主义的观点笔者比较赞同。它是建立在公平正义的基础上,对当事人恶意逃避本国法律对其不利的禁止性规定,起到了警世作用。
对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分,笔者认为,法律规避应该是个独立问题,它和公共秩序在起因、性质和后果等方面均与国际私法上有显著区别。
二、法律规避的构成要件
构成法律规避,必须具备下列要件:第一,法律规避是当事人自己的行为所造成的。第二,法律规避是当事人有目的、有意识造成的,也就是说当事人主观上有逃避某种法律规定的动机。第三,被规避的法律必须是按照法院地国冲突规范本应适用的那个实体法,而且是这个法律中的强制性规范。第四,法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的,如改变国籍、改变住所、改变行为地、改变物之所在地等等,并且这种行为,虽然实质上是非法的,但从表面上看来是合法的,而不是明显违法的行为。第五,法律规避必须是即遂的,即当事人所希望的那个实体法得到适用,当事人的目的已经得到。②
三、法律规避的效力
法律规避行为的对象是否仅指内国法而不包括外国法?对这个问题的不同理解,决定着国内立法与私法实践对法律规避效力的范围。
首先,关于规避内国法的效力。各国为了维护本国法律秩序的稳定,以及捍卫本国法的威严,普遍把规避本国法的行为视为违法,并认为这种规避不发生法律效力。这就是“欺诈使一切归于无效”的原则。
其次,关于规避外国法的效力。各国在理论和实践中对这一问题存在着严重的分歧。在立法方面,多数国家的法律明确否定当事人规避内国法的效力,而对规避外国法的效力,除少数国家的立法确定法律规避的对象既有本国法,也包括外国法以外,一般没有作出任何规定,采取回避的态度。事实上,在现实生活中法律规避行为经常发生。法院在审理这类案件时,认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少,只要当事人不规避法院的法,法院就不对其规避外国法的行为进行裁判,并且,对规避外国法所订立的契约,大多予以认可。
四、面临的挑战
我国的立法对法律规避问题未作明文规定,但最高院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”但是,对于规避外国法的行为是否有效,这里并没有明确的规定。我国国际私法专家为填补这项空白,进行了一系列研究。笔者认为,在涉外民事案件当事人的本国与我国签订或共同参加有关的国际条约因而承担条约义务的情况下,我国司法机关才可能对其规避外国法的行为宣布无效;否则,当视其有效。出于兼顾维护国家间正常关系的考虑,笔者还认为,可以对上述规定作如下的概括性的新诠释:涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效;对规避外国法行为,原则上不作审查,视为有效。但下列情况除外:(1)我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约,或者按照互惠原则,人民法院可以对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查。(2)经另一方当事人请求,人民法院有权决定是否对法律规避问题进行审查,经审查认为有规避外国法情形的,并且该行为在被规避的外国法中亦加以限制或禁止的,可以裁定规避外国法无效。这样做既可以事我国忠实的履行自己承担的条约义务,又能关照其他国家对法律规避效力的不同态度和不同规定,采取原则性和灵活性相结合的方法,处理好国际民商事关系。
(作者单位:中航材国际招标有限公司)
注释:
①中国大百科全书(法学卷).中国大百科全书出版社,1984年版。
②余先予.冲突法.法律出版社,法律出版社,1989年版.
