[摘 要]协议管辖在解决涉外民商事争议方面展示出诸多优点，综观近年来各国涉外民事诉讼管辖的立法以及国际条约的规定，在国际民商事协议管辖权制度中采用实际联系原则并非主流做法。考察我国的协议管辖制度变迁，新修订的《民事诉讼法》统一了纯国内案件与涉外案件的协议管辖制度，并在涉外协议管辖制度中采用实际联系原则，将实际联系标准限制在五个客观连接点上。考虑国际通行做法以及我国加入2005海牙《选择法院公约》后的制度衔接问题，实际联系原则仍有其存在之合理性，但需要完善涉外协议管辖的制度设计。在采用实际联系原则的同时，不应当将连接点限制在五个客观连接点范围内，应通过司法解释或者最高院指导性案例的形式来扩大并逐渐固定客观连接点的适用范围。同时，双方当事人协议选择的准据法所在地与争议或双方的联系，是一种内在的、主观的联系，应将协议选择的准据法所在地也作为实际联系原则的连接因素，将主观连接点标准纳入实际联系原则之外延。
[关键词]协议管辖；实际联系原则；2005海牙《选择法院公约》
[中图分类号]D997.3 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）06-0083-06
一、 问题的提出
国际民商事管辖权领域，尚未有国际公约[1]或者国际惯例得到国际社会的全面认同，所以管辖权的冲突是国际民事诉讼上棘手的问题[2]。正是由于管辖权冲突的问题，协议管辖在追求效率的经济社会中开始占据一席之地，各国立法几乎都肯定了协议管辖的效力。以当事人之间是否有事先达成的约定，协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖两种类型。
2012年我国新修订的《民事诉讼法》第34条规定了明示的协议管辖，第127条第2款规定了默示的协议管辖。这一修订融合了旧法中纯国内纠纷协议管辖的规定以及涉外协议管辖的规定，强调了协议管辖制度中实际联系原则的重要地位[3]，也似乎将“实际联系”的连接因素范围限制在合同履行地、被告住所地、原告住所地、合同签订地以及标的物所在地这五个客观连接点上。但在国际民商事协议管辖制度中采用实际联系原则这一限制条件，并未成为当前国际社会的主流做法，且随着2005海牙《选择法院公约》的生效以及我国面临的加入或不加入该公约的选择，实际联系原则的去留问题显得更为重要。
二、各国涉外协议管辖制度中实际联系原则的立法分歧
综观近年来各国涉外民事诉讼管辖立法，越来越多国家弱化了协议管辖中选择的法院与争议案件的联系程度。但为了兼顾司法的主权原则，提高司法效率，各国及与协议管辖制度相关的国际条约对当事人选择的法院范围又给予了必要限制。不同国家国内立法及国际公约对是否应当采取实际联系原则处置态度不同。
（一）否定派阵营
对于实际联系要求持否定态度，大多出于以下几种考虑：其一，尊重当事人的意思自治。民商事争议下的平等当事人双方协议选择处理纠纷的法院，是缔约双方的综合能力的体现，亦是在促成交易下的背景下权衡双方利弊得失的最佳选择。双方对于法院审理的公正性、诉讼的便利程度、对选择法院的熟悉程度、裁判可能适用的法律以及判决能否被有效执行等因素进行了斟酌权衡，使得整个争议的解决过程都处在当事人控制之下，最小化了权利与义务的不确定性。其二，符合中立性要求。涉外案件中管辖权的冲突是一个复杂而又棘手的问题，若是采用传统的管辖权规则指引至当事人一方所在国法院，很难摆脱地方保护主义的影响。其三，符合便利性与可预见性要求。信息时代的到来，促成了诉讼程序的革新，使得方便性要求越来越低。其四，符合专业性要求。当事人可能会选择他们认为更具有专业性的法院管辖，期望利用第三国法院的特殊经验与技能来解决某些特殊的合同争议。
总体而言，大多数国家如美国、瑞士、斯洛伐克等未规定实际联系原则；2005海牙《法院选择公约》以及《布鲁塞尔公约》等国际公约也未规定实际联系要求。
美国通常将协议管辖称为“法院选择”。美国对法院选择协议或条款的传统“敌视”态度随着1972年的Bremen（布莱曼）案中彻底改变[4]。美国的《标准法院选择法》中规定：若当事人一致达成将纠纷争议提交某一州法院审理的书面协议，那么该州法院就应受理该诉讼[5]。尽管英美法系国家允许当事人通过意思自治来选择与争议事项无联系的法院，但英美法院也并不完全承认此种情形下管辖协议的有效性和可执行性，法院仍保留对管辖协议效力的审查权，会从不方便法院原则或者是否构成诉讼中止的因素等方面进行考量[6]。这既是公平公正或正当程序的要求，也与民众的“外国人不应利用本国的司法资源”观点有关[7]。美国法院判定法院选择协议或条款的可执行性时，采取“初步表面有效”加“例外限制”相结合的模式。一方面，美国法院摆脱了传统的狭隘观念，接受了法院选择协议或条款；另一方面，又并未对其全盘接受，规定了法院选择协议或条款的有效条件：（一）依据该州法律，法院有权受理；（二）合理性，也即便利性标准；（三）有效性，也即有关诉讼地点的合意不存在不正当方式取得。其中，合理性标准指的是在双方协议选择的法院审理案件，不会給当事人造成实质不便或者使当事人缺乏实质救济。然而，判断何为不可预见的、极为严重的不便利，美国将自由裁量权仍交到法官手中[8]。
瑞士《关于国际私法的联邦法》对协议管辖规定，在有关因特定法律关系引起的财产请求权方面，当事人得为解决已经发生或将要发生的争议约定管辖法院。该项约定无其他规定时，所约定的法院享有专属管辖权[9]。斯洛伐克共和国《关于国际私法与国际民事诉讼规则的法律》第二部分第37e条协议管辖也进行了类似规定，且无实际联系要求[10]。
国际公约中，2005海牙《法院选择公约》第3条也未规定双方当事人协议选择的法院需与争议有实际联系[11]。根据当时公约谈判情况，多数国家认为关于是否应对选择法院协议成立的实质要件做出限定，以及限定实质要件的范围、程度等问题，应明确国内法在此问题上的作用。我国当时提出：公约的主要目的是确定“选择法院”条款的效力，没有必要在实质要件上强求统一，应留交各国国内法调整[12]。2015年生效的《布鲁塞尔条例Ⅰbis》（《关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012 号条例（重订）》）[13]，与2005年海牙《法院选择协议》一致，规定了当事人之间的法院选择协议的实质有效性判断，应当交由所选法院地国的实体法决定。
（二）肯定派阵营
肯定派阵营认为法院选择协议或条款排除了国家的司法管辖权，导致案件流失，故倾向于在涉外协议管辖制度中采用实际联系原则。少数国家如韩国以及国际条约中的鹿特丹规则等在涉外协议管辖中规定了实际联系原则。
韩国的涉外诉讼管辖立法中对于协议管辖并没有明文的规定，但从判例的角度来看，对于涉外诉讼管辖协议中具体案件是否要与协议的外国法院有着一定的关联性，韩国大法院的立场是，“排除韩国法院管辖，指定外国法院为专属法院的专属性国际管辖协议，如要有效，该案件应不属于大韩民国法院专属管辖的范围，且被指定的外国法院根据其本国法应对该案件有管辖权，而且该案件与该外国法院之间还应有合理的联系”[14]。
2008年联合国贸易法委员会制定的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）[15]（以下简称“鹿特丹规则”）肯定了海上货物运输纠纷中管辖协议或条款的效力。《鹿特丹规则》第66条（对承运人的诉讼）以及第67条（法院选择协议）将协议选择的法院限制在四个客观连接地点，即承运人的住所、运输合同约定的收货地、运输合同约定的交货地以及货物的最初装船港或货物的最终卸船港。这种地点限制应当可理解为要求协议选择的法院与运输纠纷有一定实际联系。
三、 实际联系原则是去是留
从推崇绝对自由的契约精神，发展为强调相对自由的契约精神，意思自治原则作为民法领域的基本原则，赋予了当事人选择争议解决方式的自由，选择准据法的自由，而选择双方认可的法院也是意思自治的重要体现。相对于纯内国民事争议，涉外民事争议给予当事人更多的法院选择自由，对促进国际诉讼纠纷的有效解决发挥了重要作用。然而，管辖权作为一种公权力，其兼具了公法的纵向管理性质以及私法的意思自治理念，故各国法律及国际公约对于涉外协议管辖制度也都设置了一定的限制。例如，美国采取“初步表面有效”加“例外限制”模式判断法院选择协议或条款的便利性时，由于立法上未有硬性的判定规则，且法官个体价值观念不同，会导致法官裁量权过大，减损纠纷解决的确定性以及公正性[16]。
（一）我国民事诉讼制度中的协议管辖制度变迁与实际联系原则
我国民事诉讼法律制度因为特有的法律文化以及经济体制影响，在诉讼中往往过多强调法院的主动性和积极性，辐射到管辖协议的有效性上，我国法院也为其增添了诸多障碍。
我国最早规定协议管辖是在1991年的《民事诉讼法》中，当时协议管辖立法区分纯国内民事纠纷与涉外糾纷。1991年《民事诉讼法》第25条对国内案件的协议管辖规定，将选择法院地点限制在客观连接点上；而当时的第244条对涉外纠纷的协议管辖未限定客观连接点，而是笼统概括了需要“选择有实际联系地点的法院”。2007年修订的《民事诉讼法》未对该协议管辖的实质立法进行修订，仅仅调整了条文顺序。
2012年新修订的《民事诉讼法》第34条对于先前协议管辖中区分国内案件与涉外案件的立法进行了统一。从中可以看出，我国肯定协议管辖的效力，但对选择的法院需要与争议有实际联系协议管辖等内容做出限定，并列举出五个符合实际联系的客观连接点。合并后的协议管辖制度，有三个改变：其一，国内案件的协议管辖的适用范围扩大到合同与其他财产权益纠纷；其二，国内案件的协议管辖的形式要件扩大到书面形式；其三，在选择法院的范围上，凸显实际联系原则的地位，且涉外案件的协议管辖立法因融合了国内案件协议管辖的客观连接点，而似乎限制了实际联系的认定范围。此外，我国2012年的《民事诉讼法》对默示协议管辖中未规定实际联系原则。我国《海事诉讼特别程序法》中对海事纠纷协议管辖也未提出实际联系要求。
司法实践中，法院在识别与认定涉外协议管辖是否符合实际联系原则上存在浓厚的主观主义色彩。人民法院在裁判文书中，对于协议选择的准据法所在地标准是否符合实际联系的要求，存在自相矛盾的情形。例如，中东海星综合贸易公司与中化江苏连云港进出口公司的管辖权异议纠纷中，最高人民法院在2002年认定双方当事人在合同中选择的准据法——瑞士法能够成为瑞士与该案争议有实际的联系的连接因素，尽管瑞士并非法律规定的客观连接点。深圳市天佶投资担保有限公司与艾斯克拉温尼斯租船公司海事担保合同纠纷案中，广东省高级人民法院在2015年又认定由于当事人仅仅选择了解决争议应适用的法律而并无其他连接点，故不能已存在“适用英国法”的约定认定英国伦敦与本案争议有实际联系。
诸如此种前后不一致，给当事人在合同中约定涉外协议管辖带来了不确定的法律适用风险，不利于当前我国司法建设的国际公信力提升，不利于充分保护涉“一带一路”建设纠纷中当事人的诉讼权利[17]。
（二）我国现行制度与2005海牙《选择法院公约》之兼容性分析
随着2005海牙《选择法院公约》的正式生效，关于我国是否加入该公约的讨论也进行得如火如荼。如前所述，公约承袭了其谈判时的初衷，明确由各国国内法来规定是否适用实际联系原则：公约第19条虽未规定双方当事人协议选择的法院需与争议有实际联系，但允许在当事人协议选择某缔约国作为争议解决法院时，若当事人或该争议与该缔约国无实际联系，缔约国可以拒绝行使管辖权。故我国继续适用现行的实际联系原则，与公约并不冲突。但这也意味着，对于当事人之间确定的法院管辖协议，各缔约国无权以本国的实际联系原则作为判断该法院管辖协议的有效性，除非该管辖协议选择该缔约国为管辖地。
有人或许会质疑，若采用实际联系原则，司法实践中会出现当纯外国当事人双方协议选择我国法院时，我国法院因采实际联系标准而失去管辖权的情形。事实上，实践中纯外国当事人协议选择中国法院管辖的情况较为少见，并不会导致我国法院案件大量外流或者我国当事人的利益得不到保护的后果。再者，新形势下我国法院受理的案件数量本就多，若受理该类纯外国案件，亦会增加法院的工作量，且这种一味扩大管辖权的行为也有过度管辖之疑。尽管如此，不容忽视的问题是，在缔约当事人双方未协议选择我国法院的情况下，实际联系原则将因为我国加入2005海牙《选择法院公约》而失去用武之地。
四、 肯定实际联系原则的合理性需附条件——连接点的扩大适用
（一）涉外协议管辖制度中采用实际联系原则存在合理性
涉外协议管辖制度中采用实际联系原则并非无合理性：首先，在实际联系原则下选择的法院客观上确实更有利于快速解决纠纷，避免国际诉讼中大量诉讼成本的产生，节约司法资源。若放弃实际联系原则，恶意当事人可能会通过挑选无“实际联系”的法院来拖延诉讼时间，谋取不正当利益，产生“鱼雷诉讼”[18]。其次，英美等国在协议选择法院制度中，虽未明文规定实际联系要求，而采用“初步有效”认定标准，但其内在逻辑仍然包含实际联系要求：虽然当事人协议选择了与争议或双方均无任何关联的法院，但该选择的行为就使该法院与纠纷之间建立起了必要联系。
（二）扩大实际联系原则中连接点范围的制度完善路径
我国采用实际联系原则虽有其合理性，但考虑到国际通行的做法以及我国若加入2005海牙《选择法院公约》将产生的制度衔接问题，若过度提高“实际联系”标准，势必将损害我国司法管辖权以及司法公信力。故在采用实际联系原则的同时，可以通过司法解释或者最高院指导性案例的形式来扩大并逐渐固定连接点的适用范围。
1.扩大实际联系原则中客观连接点范围的法理依据。协议管辖中采实际联系原则但扩大连接点的做法并非于法无据。从法理上来说，我国《民事诉讼法》第34条列举的五个客观连接点应当是不完全列举的立法效果。原因在于：其一，1991年的《民事诉讼法》以及2007年的《民事诉讼法》对协议管辖采取内外有别的双轨制，其中涉外协议管辖中未对连接点进行限制，只是笼统概括了需要符合“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”，而2012年新修订的《民事诉讼法》将国内外协议管辖制度进行统一，是为了实现“去差别化”，落实国民待遇的立法目的[19]，所以从立法目的上来讲，新的《民事诉讼法》并未有限制涉外协议管辖连接点的考虑，故将列举的五个客观连接点解释为完全列举的做法并不合适。其二，法律文件中对于涉外协议管辖的规定是有松动的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第531条第1款对于涉外合同或其他财产权益纠纷中实际联系地点的规定，突破了民事诉讼法的五个客观联系点；最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》（2004）中也规定，理解“与争议有实际联系”，除新《民事诉讼法》规定的五个客观连接点外，还应将主要营业地或营业地以及登记地等纳入考量范围。其三，《民事诉讼法》第34条列举的五个有实际联系的连接点显然并不全面。新《民事诉讼法》规定当事人可以在合同或其他财产纠纷中约定协议管辖，但是法条列举出的五个连接点并不能覆盖所有财产纠纷的领域，比如票据的签发地以及票据的承兑地对于处理票据纠纷有重要意义，但法条未将其纳入客观连接点范围。
2.实际联系要求中的连接点应包含协议选择的准据法所在地。根据我国实际联系要求，若协议管辖的双方当事人选择了与争议或双方无任何客观联系的第三国作为管辖法院地，我国不认可其法院选择协议效力。但是，双方当事人在选择了第三国作为管辖法院地的同时，也选择了该第三国的法律作为准据法，该种情况下，该管辖协议是否有效，是否符合实际联系要求呢？
如前所述，我国涉外协议管辖中判断实际联系，主要适用客观的连接点标准，立法未赋予协议选择的准据法所在地标准合法性。司法实践中，对实际联系的连接点标准中是否包含当事人协议选择的准据法所在地，也即主观连接点标准是否符合实际联系要求，存在裁判意见不一致的现象，这一问题也需要修正。
我国《民事诉讼法》规定的客观连接点标准，其建立基礎是民商事活动中所产生的客观联系。协议选择准据法与协议选择法院不同，前者用来解决纠纷中的实体问题，后者用来解决案件由哪一法院行驶管辖权等程序问题。因此，协议选择的准据法所在地与争议或双方的联系，相对于《民事诉讼法》规定的客观连接点来说，是一种内在的联系，建立的是一种主观的连接点[20]。这种内在的联系，使得当事人放弃了部分对实际诉讼过程的便利性要求，转而期待该国的实体法律，是一种比法条规定的客观连接点更为紧密的联系。在这种情况下，阻止准据法所在地法院来处理争议，实非明智之选，不利于实现法律的中立性、专业性及可预见性。故，在当事人既选择了第三国法律作为准据法，又选择了该第三国作为管辖法院的情况下，应当认定为符合实际联系要求。
综上，扩大实际联系原则中的客观连接点适用范围，对于改进涉外协议管辖的制度设计必要且合理。在适用实际联系原则时，不应当将连接点限制在2012年《民事诉讼法》第34条规定的五个客观连接点范围内，可将其交由个案法官通过自由心证判断。“可以书面协议选择等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”中的“等”字，应当解释为“等外等”。同时，针对采取此种路径可能会导致的判决结果缺乏可预见性的问题，可将对《民事诉讼法》第34条规定作扩大解释的内容，通过最高人民法院指导性案例的形式确定下来。另外，协议选择的准据法所在地标准（也即主观的连接点标准）也当作为实际联系的连接因素。
五、结语
大陆法系和英美法系两大法系在限制涉外协议管辖的方式上各具特色。大陆法系国家通过一些具体立法，对管辖协议的效力做出硬性规定，比如我国的实际联系原则、级别管辖和专属管辖。而英美法系大都采用弹性立法，对管辖协议赋予“初步有效性”的同时将自由裁量权保留至法官，通过具体判例设定协议管辖中公平、合理、便利等制度标准，不断限缩涉外管辖协议的有效范围，这种弹性规则实际上也包含实际联系要求。从某种意义上说，这种硬性规则比弹性规则更符合涉外民商事案件中法院审判的确定性和中立性要求。在国际民商事协议管辖制度中采用实际联系原则这一限制条件，并非当前国际社会的主流做法，但各国在涉外协议管辖制度中也都对制度作了必要的限制。采用实际联系原则与我国加入2005年海牙《法院选择公约》也并不矛盾，但考虑到国际通行做法并与之接轨，我国需对涉外协议管辖制度进行必要的制度完善，扩大实际联系原则中的客观连接点范围，并增加协议选择的准据法所在地标准。
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〔责任编辑：张 毫〕
