摘要中华人民共和国最高人民法院在原《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采用反致制度。反致正如其所表现的那样,确实带来了法理与实际操作的困难,故一般是作为例外而予以适用。即反致只是一种辅助性的调节措施,即使采纳这个制度的国家也往往附加条件与范围上的限制。本文认为应顺应发展趋势,考虑反致的立法与实践缺陷,着眼我国的实际情况,不采纳反致是明智之举。
关键词反致冲突规范实体规范
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-064-01
一、反致的概述
萨维尼的理想是要所有的“文明国家”对于同一法律关系都采用同一冲突规范。他强调,每一法律关系应按照其本性依赖其“本座”所在地的法律,并自愿受制于该地关于该法律关系的法律规定(故此说又被称为“自愿受制说”)。但这一理论并不现实。
其一,法院地国解释的外国法包括其冲突规范。当法院审理涉外民事案件时,依据其冲突规范应适用外国法。但外国法包括”实体法”(substantive law)和“冲突法”两大部分。若本国实体法指定的外国法是包括冲突规范在内的全部外国法,则可能产生反致问题。
其二,也有学者认为,相关国家的冲突规范不一致,彼此也存在冲突。①换言之,有时即使有关国家对于同一法律关系规定了相同的连结点,但如果对连结点的解释不同,且存在致送关系,②也可能产生反致。
二、反致在理论上的不合理性
(一)赞成论的不合理性
采纳或者排斥反致制度的理论争论由来已久,赞成论是指支持在一国国际私法体系中建立反致制度。笔者站在反对建立反致制度的观点上对以下赞成论的不合理性进行分析:
1.采用反致有利于传统国际私法所追求的判决结果的一致性目标的实现
赞成论认为运用反致制度可以使同一涉外案件,不论由哪一国法院管辖,均因最终适用同一法律,导致判决结果相同。但笔者认为,所谓采纳反致制度就能使判决结果获得一致使一种不全面的想法。若不同的管辖法院适用了相同的法律,也可能因为它们对法律做出不同的识别,而使判决结果不同。
2.采用反致无损于本国主权,并可以扩大国内法的适用范围
赞成论认为,除转致以外,反致与间接反致的直接后果都是导致本国法的适用。但笔者认为,国际私法之所以规定适用外国法的情形,是由于外国法的适用较为妥当。如果因为反致的原因使本应适用外国法的场合仍适用内国法,则丧失了国际私法选用外国法的本意。
3.采用反致可保证外国法律的完整性
赞成论认为,外国法使一个整体,包括它的实体法与冲突法。一国根据冲突规范适用外国法,不能仅考虑其实体法规范,而忽视其冲突法规范,否则有可能产生曲解该外国法宗旨的结果。而笔者认为,这种观点是错误的。其错误在于没有分清法律体系与法律本质的区别。体系是否合一与本质是否可分是两个不同的问题。③如果坚持二者完全不可分割,内国法的冲突法与实体法也同样不可分割,这样准据法永远不能确定。
4.采用反致有利于实现判决的实质合理性
赞成论认为当一国法院依其冲突规范的指引应适用某外国法时,若考虑该国的冲突规范就会至少增多一种法律选择的可能,即依该国冲突规范的指引,可供适用的由该外国自己的实体法或法院地国的实体法。笔者认为这种观点过于理想化。实体公平与正义是法官追求的目标。但如果法官不从当事人与案件本身考虑,只着眼于反致这种小手段却想追求所谓的合理公平完全事空想。
(二)反对论的合理性
1.采用反致有悖冲突规范的目的
采用反致会使冲突法上的许多制度失去意义。例如,冲突法上的“有利原则”,即适用对某一当事人有利的法律。如果采用反致就会使该原则无法发挥作用。冲突规范是在处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下,指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。其目的即为由“范围”确定适用的“准据法”。所以在处理问题时,应考虑用某一连结点解决问题是否合适,而非冲突法如何指向。
2.采用反致将导致结果的不可预见性
在采用反致时,会出现这样的情况:如果A国的法官在审理涉外民事案件时,依据其冲突规范应适用B国法。B国的冲突规范未指向A国实体规范而是指向C国。此时,C国冲突法的选择对于A国法官及当事人存在不可预测性。若C国的冲突规范指回了B国实体法,则此种情况与不考虑B国的冲突规范结果相同,从效率上不如直接由A国法官直接适用B国实体规范方便。
3.采用反致不利于维护法律适用的稳定性
一般而言,法律的适用应体现一定的稳定性。一方面时为了维护法律的尊严,另一方面则是为了保障当事人双方的合理权益。不仅在内国法的适用上是如此,外国法亦时如此。因此,一国在为涉外民事关系设计准据法时,亦应无一例外地体现遵循该原则。但若采用反致,就会要求对多个国家的冲突法和实体法加以考虑,并从中进行比较和选择,这是得准据法的确定不具有稳定性。
三、反致在立法与司法实践上的不合理性
(一)反致制度存在的基础日益丧失
反致制度的产生是建立在过去两大法系在属人法上国籍原则与住所地原则的严格对立与僵硬刻板的冲突规范的继承之上。而现在,随着一系列灵活性开放性连结点的出现和广为接受,反致制度所存在的基础日益丧失。
(二)反致制度对法官要求苛刻
由于反致制度过于复杂,而且存在着非常多的例外情形,对法官要求过于苛刻,尤其考虑我国国情,采用反致利少弊多。
(三)不能采用反致的情况繁多
即使是赞同采用反致理论的学者或者有关国家的立法,也承认反致理论存在很多例外。例如国际条约,当事人意思自治选择的法律,关于法律形式方面的法律的适用,选择性冲突规范以及依最密切联系原则指引的法律。
(四)各国目前的立法分歧使反致适用的复杂性增强
各国对反致制度的规定存在着四种不同的形式:一些国家对反致转致等制度全部接受,一些国家只接受反致而拒绝接受转致,一些国家只在有限的法律关系中接受反致,一些国家不接受反致。如此复杂的情形必定会带来立法与实践的不便。
