摘 要：案例指导制度的角色定位存在补充说、案例之判例化改造说、法律解释说和习惯法说等不同学说，综合分析我国目前的法律体系及案例指导制度的适用方式，案例指导制度是制定法体系补充的定位更为合理；司法过程中应当明确案例指导制度的法律效力，形成在司法系统形成和谐的案例指导制度适用氛围，使案例指导制度弥补制定法的不足，真正规范司法自由裁量。
关键词：案例指导制度 角色定位 法律效力
指导性案例所扮演的角色及其法律效力决定着案例指导工作的具体实行方式，同制度的运作效果乃至其法治功能的发挥息息相关。面对指导案例制度的初步确立及一批批指导性案例的陆续公布，将案例指导制度进行明确的角色定位并明晰其法律效力成為近几年理论研究者和立法者的重要课题。科学界定指导性案例的角色和法律效力，客观的审视案例指导制度在裁判过程中价值，已经变成目前亟待解决的理论及实践诉求，关系到案例指导制度的合理运用和有效遵从，涉及到其未来的发展方向。
一、我国案例指导制度的角色定位
案例指导制度的定位应该是弥补成文法的不足和促进法律统一适用的法律解释的一种方式。由于案例指导被作为一个重要改革课题被提出时间不长，很多方面处在摸索之中，因此，学界对它的角色定位和性质有着不同的观点，归纳起来，主要有以下几种：
1.补充说。持这种观点的学者认为，我国实施案例指导制度的目的是为了在保持制定法的法律体制下，以依法司法为主要的司法模式，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，以弥补制定法僵化、不灵活等方面的不足，并不是完全和彻底地改造我国既有的法律体制和司法体制，而是判例法和制定法之间相互吸收借鉴，互补长短。
2.案例之判例化改造说。持这种观点的学者认为，最高人民法院发布的案例对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例拘束力，只是没有相应的明确具体的予以调整和约束，体现出明显的不规范性和任意性。为了进一步发挥最高人民法院发布的案例的指导作用，这就很有必要结合我国当前的实际情况，将最高人民法院发布案例的做法在判例法制度的框架下进行规范化改进，从而建立起有中国特色的判例制度。笔者认为这一定位是不准确的，自建国以来，我国一直沿用制定法体系，实践证明这一体系符合我国的实际情况，倘若贸然将指导性案例判例化，必将抑损我国法律规范的权威，在案例指导制度的确立和发展过程中，我国始终坚持保持制定法的审判体制，案例指导制度的案例判例化改造的定位与我国当前的实际是不相符的。
3.法律解释说。持这种观点的学者认为，指导性判例本质上是司法解释体制的主要形式。案例指导制度的确立实则是对法律规范的缺失和模糊的补充，当一个案例用现有的法律规范都无法解决时，就需要引入案例最直接的功效便是可以更好地发挥司法的多种功能，可以使我们的司法解释体制消除掉自身存在的一些弱点，其在形式上同司法解释有所不同，但对于司法工作所起的作用是一致的。这一定位同样是值得商榷的，从效果上而言，指导性案例确实能够使缺失或者模糊的法律规范更加明确，但是其在形式上和适用的过程上是不同于我国法律解释的，指导性案例只是表达法律规范的素材，真正有约束力的并不是案例，只是通过具体的案例事实表达法律观点，对其的适用不能采用三段论推理方法，只能采用非约束性的类比推理方法适用，而法律解释是立法的延生，其在形式上要求更加概括和抽象，指导性案例的过于具化的特点同我国对于法律解释的要求不符。
4.习惯法说。持有此种观点的学者认为，案例指导制度的运用实质为习惯法的运用过程，符合习惯法要求的最高人民法院的裁判，特别是刊登在最高人民法院公报上的指导性案例，对于各级人民法院而言是具有约束力的规范。因此，指导性案例是以最高人民法院裁判为记载的习惯法，下级法院必须遵循。 笔者认为，习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，一般体现为相对成熟的社会规范，而指导性案例是经下级人民法院推荐最高人民法院审查通过的，这一形成过程完全不符合习惯法的基本特征，将指导性案例定位为习惯法难免显得牵强。在以上几种观点中，笔者倾向于采用第一种观点，在我国，案例指导制度实为现有制定法体系的补充，在此过程二者相互吸收借鉴，互补长短。案例指导制度在我国的准确定位应当是这样的：首先，案例指导制度应该是服从并服务于现有的法律原则和法律规则的，即以制定法为基础，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下发挥着辅助的功效；其次，在出现法律空白而来不及制定或者制定成文法的条件尚未成熟之前赋予其一定的创制法律的功能，弥补制定法制定之前的空白状态。具体地讲：第一，倘若我国法律对此案的处理有条文规定且条文内容明确时，那就只需按照法律规定进行处理，不再需要援引案例；第二，如果此案法律并无相关条文说明或者条文内容不明确，在符合我国基本法律精神和法律原则的情况下，援引适用同类案例进行处理；第三，在对法律条文和指导性案例进行同时适用时，不得出现“以例破法”和“以例代法”的现象，也就是说在审理、判决中只能援引适用案例，不能完全依据法律精神或法律原则，同时也不能出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相违背的现象。在这一点上，笔者比较赞同徐昕教授的法律适用机制理论，其认为目前应将案例指导制度定位于法律适用机制。这一定位的合理性在于：其一，有利于我国保持以制定法为主、指导性案例为辅的基本原则，很好地避免了司法权对于立法权可能造成的侵犯；其二，这一定位同我国成文法的司法理念和法律体系相呼应，互相协调；其三，比较科学地回避判例法制度复杂的技术和程序设计；其四，更加有利于证明案例指导制度的正当性，因为作为法律适用机制的案例指导制度可视为最高人民法院通过公布指导性案例实现对各级法院的指导。
二、我国案例指导制度的法律效力
如同不受监督的权力容易被滥用一样，没有拘束性法律效力的指导性案例同样不会受到重视和采用。要想使指导性案例被普遍的遵循和采用，就必须赋予其实质性的拘束力，这是构建案例指导制度并使其切切实实发挥应有的作用的关键所在，否则，案例指导制度即使再完美无瑕，也只能成为高台之上的展览品，成为法官检察官等法律从业者茶余饭后的休闲读报。但是应该赋予指导性案例何种法律拘束力或者法律效力？
2010年最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》，该规定第7条明确提出“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”2015年，最高人民法院出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条同样规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应當参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”从以上两条规定可以看出，指导性案例在我国的所具有的法律效力为：第一、指导性案例不具有普遍性的约束力，法律效力表现为指导性、说服性、参考性；第二，指导性案例在效力位阶上具有次级性，在效力等级上指导性案例的效力低于制定法的效力，不能违背法律规范，不能取代法律规范。
在对指导性案例的具体适用上，应该注意以下几个方面：地方各级人民法院在遇到符合指导性案例适用标准的案件时，应当予以适用，而且需要在裁判文书中加以援引论述比照适用的依据理由。律师在庭审中也可以引用相关指导性案例作为说服法官的理由，如果法官想要予以排除或者作出与指导性案例不一样的裁判，法官应将自己的理由予以书面说明，并在裁判文书中予以明确，对建议适用指导性案例的律师或当事人进行合理解释。希冀通过此种拘束力的设计，将指导性案例真正融入到司法裁判的全过程，作为法官一项强有力的司法工具。另外，为了促进指导性案例得到充分利用，防止出现由于法官疏忽等主观原因导致没有比照适用，建议可以赋予当事人将指导性案例作为证据材料提交的权力，也可以作为法庭辩论、陈述、申辩的理由。审判组织应该对当事人提交的指导性案例予以足够重视，并在裁判文书中写明，不适用的话也要予以论证说明，给出合理解释，以此反过来促进法官等主动地去学习理解指导性案例，养成参照适用指导性案例的良好习惯，并在司法系统形成和谐的案例指导制度适用氛围。
明确案例的角色定位和法律效力是建立案例指导制度全局性的前提问题。案例指导制度就是在我国制定法的体系之下，在司法过程中逐步建立起来的一种辅助、补充制度，期许通过司法过程中的创造性，将法律精神及法律原则透过刚性的规则渗透到丰富多彩的社会生活之中。诚然，通过借鉴和参考指导性案例裁判规则、裁判理由，得以弥补制定法的不足，规范司法自由裁量，加强司法统一。
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作者简介：袁琴武（1987—），男，云南曲靖人，曲靖师范学院法律与公共管理学院教师，硕士研究生。研究方向：中国刑法学。
